［案情］

原告刘某雇用的杂工谢某某（出生于1989年农历12月2日）于2005年7月10日中午12时左右，驾驶原告所有的三轮电瓶车载煤驶入被告某房地产开发有限公司开发的一期商住宅盘旋楼道，在其驶入第一层平台时（被告公司物业管理部顶部），直冲向该层平台东边的护栏，撞开护栏坠楼倒地受伤，经县人民医院抢救无效死亡。第三人谢某（死者之父）以谢某某死亡为由要求本案原、被告赔偿而提起诉讼。法院于2006年4月14日召集双方当事人进行调解未果，第三人谢某于2006年4月24日申请撤回起诉，法院于4月27日裁定准许其撤诉。同日，被告与第三人谢某达成和解协议，被告从人道主义角度给付谢＊生人民币5000元，协议约定谢某不同意任何人向被告就本事故提出任何赔偿。同时，第三人谢某就本次事故申请信丰县劳动争议仲裁委员会仲裁，2006年5月25日，原告刘某与谢某达成仲裁协议书，由原告刘某支付赔偿款56600元。

第三人之子谢某某出事的现场系被告开发的一期商住楼第一层平台，机动车由该公司物业管理部旁的楼道进入逆时针方向盘旋而上。进入第一层平台面的楼道口有朝东的趋势，平台的东侧未砌防护墙，其东侧是与二期工程的楼道接口。因二期工程尚末施工，该公司用自来水管道扎起一道护栏，护栏杆上插有一不规范的“连续转弯”三角标识。在地面进入盘旋式楼道口左侧，竖有“连续转弯”和“慢行”交通标识。

［分歧］

本案中存在如下争议：

1、原告主体是否适格，其是否具有追偿权。

2、被告与第三人签订的和解协议，对原告是否具有约束力。

第一种意见认为：第三人之子谢某某不是受雇主意志开车，其坠楼身亡，是被告楼道设计不合理，安全防护措施有瑕疵而导致伤亡事故。原告已向死者家属履行赔偿义务，由此获得追偿权。第三人与被告签订的和解协议，其协议中约定的原告方无追偿权的内容是无效的。

第二种意见认为：死者谢某某死亡的赔偿权利人不是本案原告，本案原告主体不适格。被告＊＊公司出于人道主义已给死者亲属支付人民币5000元，且死者亲属在与被告＊＊公司签协议时明确表示，其本人及其他人均无权向被告提出赔偿权。原告刘某承担的是无过错责任，在其没有受到赔偿权利人授权情况下，原告无权向被告主张权利（追偿）。

［评析］

首先，死者谢某某为原告刘某的雇用工人，其是在执行职务行为的过程中死亡。故原告与第三人谢某在劳动仲裁部门达成的调解协议合法有效，即确定了原告所负的赔偿义务。原告方承担的是完全的雇主赔偿责任。

其次，在本案中，原告刘某雇用未成年人佣工，违背了我国法律的强制性规定，其对死者谢某某未尽到管理之责，应承担主要赔偿责任。原告在承担雇主赔偿责任后，其依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定已获得向被告的追偿权。被告以原告不是赔偿权利人为由而否认原告主体适格性的理由不能成立。

再次，第三人谢某与被告在和解协议中约定原告不具有追偿权，侵犯了原告的合法权益，对原告没有约束力。被告所建的盘旋式楼道，未设置合理规范的交通标识及注意危险的警示标识，其在第一层平台东侧护栏上竖有的不规范连续转弯标识，易误导行车方向，且平台东的侧护栏安全防护性存在瑕疵，其未尽到注意安全保障义务，亦是导致本次事故原因之一。被告对本次事故具有过错，应承担次要的赔偿责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022修正）：第十一条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。