某甲经营菜籽油生意。2003年某甲从某乙公司购进了部分菜籽油。部分村民食用某甲的菜籽油后发生了头昏、恶心、呕吐的现象。技术监督局经检验，某甲处的菜籽油中某项物质超标，并没收了尚存的菜籽油。根据某甲提供的线索，技术监督局到某乙公司抽样检验，结论也为该项物质超标。2004年初，某甲提起诉讼，要求某乙公司支付给其相同数量的合格菜籽油。某乙公司认为，其公司与某甲虽有业务往来，但不能排除不合格菜籽油是某甲从别处购进的，某甲应当提供证据证明不合格菜籽油是从某乙公司所购，但某甲提供的发票尚不足以证明这一点。

二、意见分歧

关于本案的举证责任分配，存在不同意见：

一种意见认为，根据谁主张，谁举证的举证责任分配一般规则，证明不合格菜籽油是从某乙公司所购的责任应由某甲负担。

另一种意见认为，某甲已提供了发票及技术监督局检验结论，其已尽到举证责任，没有义务提供对其不利的证据，因而某乙公司应当就某甲的不合格菜籽油系其从别处购进的事实承担举证责任。

三、笔者的观点

笔者同意后一种意见，理由是：

1、本案应适用事实推定。在民事诉讼证明活动中，并非所有事实都能完全查清，在待证事实真伪不明的情况下，法官必须根据证明标准，采取推定的方法判断待证事实是否存在。《民事诉讼证据规则》第九条第一款第（三）项规定了两种推定，即事实推定和法律推定。事实推定是指法官根据经验规则，以已被确定的事实，推论与之相关事实存在。通常情况下，在种类物为标的物的财产流转过程中，从交付、运输、保管、销售乃至消耗的整个过程很难有相应的证据证明。某甲提供的发票证明某甲与某乙公司之间存在购销菜籽油的事实，法官根据高度盖然性的证明标准，可以作出某甲的不合格菜籽油系从某乙公司购进的可能性大的判断，从而推定出某甲的不合格菜籽油从某乙公司所购的事实存在，更何况，技术监督局对某乙公司的检验结论更能使法官树立起内心确信。

2、本案中，法官不能行使举证责任司法裁量权。相比之下，如果某甲从别处购进不合格菜籽油的事实客观存在，某乙公司就此事实举证的能力远弱于某甲，那么法官能否依据举证责任司法裁量权赋予某甲举证责任？根据举证责任司法裁量权的规定，在没有特别规定的情况下，依据举证责任的一般规则进行分配，仍然不明确，或者将导致极其不公正、严重违反诚实信用、善良风俗的后果时，法官应当行使司法裁量权，综合考虑案件的各种因素，特别是当事人距离证据的远近、收集证据能力的强弱、对证据的支配状况及利益关系等因素，合理分配举证责任。举证责任分为行为责任和结果责任，行为责任是指当事人为避免败诉之结果或取得有利于己的裁判，而负有就其主张的事实加以证明的必要；结果责任是指当事实处于真伪不明时，对该事实负有举证责任的一方将承受法官的不利判断和裁判的危险。显然，从行为责任意义上讲，某甲没有就其不利的事实而提供证据证明的必要；从结果责任意义上讲，法官赋予某甲提供证据证明不合格菜籽油系从别处购进，就会带来这样的矛盾：无论某甲能否提供证据，其都会承受败诉的结果。

综上所述，根据高度盖然性的证明标准，某甲提供的证据已经能够证明其主张，某乙公司虽然主张某甲的不合格菜籽油是从别处换购的，但某甲未予自认，某乙公司也未提供证据证明该主张，应而某乙公司应承担败诉的诉讼后果。诉讼后，如果某乙公司能够提供证据证明某甲隐瞒事实真相，也可以通过法律途径，追究某甲恶意诉讼的责任。

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