“北京专利代理公司有300多家,但上海只有72家。而且,现在一个发明代理费只有5000元,跟律师办案子的收入完全不能相比。”
“一个重要专利,美国的公司会邀请专利律师、诉讼律师和公司高级技术人员组成一个项目组,花一两个月甚至更长的时间,讨论如何写权利要求,分析竞争对手可以钻哪些漏洞,怎么做到万无一失的防范。”吕程毫不掩饰对在美国做专利律师经历的怀念。
“在美国律师行业里,专利律师地位非常高,因为既要求懂法律,又要有理科背景。有很多判定专利值几亿甚至几十亿美元的案例,有些专利律师一辈子只要打赢一个案子,就成了百万富翁。”吕程说。
2006年,吕程回国,把成为中国知名专利律师当作了最大的奋斗目标。那时的中国,民间对专利申请的热情正急速升温。
流氓专利公司模式潜入中国
2006年,中国专利热最有代表性的事件发生在广交会。
一些玩具厂家恶意申请了“马、牛、羊、虎、猫、狗、蛇”等动物造型的外观专利,手持专利证书,以专利侵权为由,要求其他厂家的类似造型的产品下架,引来了一个规模庞大的抗辩团,“垃圾专利”的名词也由此不胫而走。“但这也说明了国内专利意识的觉醒。”吕程告诉记者,正是这一事件,激发了他在专利领域大展拳脚的信心。
“2006年前后,是中国专利行业一波高潮,好的、坏的同时爆发,但垃圾专利的影响更大。”吕程说。有一些人把美国流氓专利公司模式引进中国。比如,甲抢先把一个孔雀的外形申请了专利,然后发现乙生产了孔雀或者类似造型的玩具,就去告乙侵权。一般情况下,乙会向国家知识产权局提出专利无效宣告。但按照规定,乙必须要拿出证据来,证明自己在甲申请专利前,就曾公开使用过这个造型。大部分时候,乙是拿不出证据的。“如果乙真的拿出了证据,甲败诉了,却也不用承担多少责任,只是专利被宣告无效。所以,大部分时候,乙都会花点钱了事。”在美国,这种模式被称作“专利精怪”:一些小公司取得专利,从来不是为了实施,而是通过诉讼威胁来获得极高的专利许可使用费,一般情况下,只要专利许可使用费低于诉讼费用,专利精怪通常都能得逞。
其中,最关键的一点,就在于专利无效程序的成本高昂。上海汉声知识产权代理有限公司专利代理人郭国中对记者说,这虽然造成了一定程度的专利滥用,却并不能算作一个制度漏洞。不仅仅是中国和美国,日本、欧盟国家对于实用新型专利、外观专利等申请,都不会进行实质的审查,也并不要求达到一定的技术高度。
第一波“专利精怪”销声匿迹
不为人所知的是,那波高潮持续的时间并不长,特别是照搬美国的流氓专利公司,很快就都销声匿迹了。
“美国的专利赔偿,是惩罚性的。比如你靠侵权只赚了50万,但法院可能要你赔偿100万。而中国的专利赔偿是补偿性质的,你靠侵权赚了多少,就赔偿多少。”曾在上海开办过一家“专利精怪”性质公司的陈志(化名)告诉记者,这意味着,在中国开办专利流氓公司的利润要远远低于国外。
这还不是最主要的问题,“如果对方是家小公司,赔偿的执行就很难;如果对方是家大公司,而且专利纠纷涉及到公司经营的重要环节,对方反而会不断地发起诉讼,现在,一个实用新型专利侵权官司的成本最起码也要10万,有时候诉讼成本会高达几百万,对对方来说,输了官司很可能就意味着丢了市场。”陈志说,大环境的不同,导致专利流氓公司在中国只能昙花一现。
垃圾专利为何卷土重来
不久前,一个偶然的机会让陈志发现,中国的专利热,又迎来了一波新的高潮。其中,一个最突出的表现,就是北京的专利代理公司,不知不觉间猛增到了300多家。
在职业专利代理人李晓旭看来,这波专利热中也有一些不好的现象。“北京专利代理公司有300多家,但上海只有72家。而且,现在一个发明代理费只有5000元,跟律师办案子的收入完全不能相比。”李晓旭说。
2008年,国家税务总局根据《中华人民共和国企业所得税法》,出台了《企业研究开发费用税前扣除管理办法》,规定企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用,未形成无形资产计入当期损益的,在按规定据实扣除的基础上,按照研究开发费用的50%加计扣除;形成无形资产的,按照无形资产成本的150%摊销。
此外,各地方政府也陆续推出了众多鼓励政策。例如,按照《上海市鼓励创建知识产权示范企业实施办法》,企业如果被认定为知识产权示范企业,就能获得多项补贴,包括示范企业创建费用补贴;专利信息数据库建设费用补贴;专利与版权申请、驰名商标和著名商标认定、自行开发的软件登记等费用补贴;以及对成绩显著的示范企业的表彰和奖励。“新的一波专利热中,存在一些垃圾专利,他们主要都是冲着政策优惠和政府奖励去的。”上海专利律师黄波(化名)告诉记者,上海对专利的鼓励相对还比较严格,有些省市,相关政府部门的业绩考评会与企业申请专利数量挂钩。“从国际经验上说,专利是不是值钱,不是看你是发明专利还是实用新型专利,而是看这个专利是不是真的很有创造性。”黄波说,中国的专利交易处于比较低落的状态,“需求少,交易少,形不成积极的交易环境,专利的价值很难得到挖掘,长远来说,这对中国发明创造的环境有着不利的影响。”
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