一、公司设立瑕疵的概念

公司设立瑕疵，是指公司虽然在形式上已经成立（已经登记并且获得了营业执照），但实质上存在未能满足公司成立的法定条件、程序或者其他违反强制性法律要求的情形。

二、公司设立瑕疵后果

《公司法》第198条：违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。中国实证法目前对设立瑕疵的规定并不精细化，如何处理存在设立瑕疵的公司、如何救济均未明定，唯一可资遵循的规范基础为《公司法》第198条，但该规定在面对复杂的设立瑕疵情形时却捉襟见肘，需要结合相应的理论知识进行重新梳理与分析。本文主要论述的话题就是公司设立瑕疵。

公司法理论将公司设立瑕疵类型分类两类：主观瑕疵和客观瑕疵。

主观瑕疵是指基于公司股东或者发起人的原因或者其意思表示有缺陷而存在的瑕疵。如：股东或者发起人没有行为能力或者仅有限制行为能力，股东或者发起人的意思表示不真实，股东或者发起人故意以欺诈他人为目的而做出的意思表示。

客观瑕疵是指设立行为本身存在瑕疵。违反实质条件，如：股东或者发起人（不符合法定人数），出资瑕疵（出资的认缴或者认购方面），公司组织机构不符合法定条件，无公司住所或者住所不实。违反程序条件，如：公司章程（缺少必须记载事项／记载事项违法）提供虚假产权转移证明，缺少必要的审批手续，违反其他强制性的规范，如：股东以及发起人违反《公务员法》关于禁止公务员从商的规定，设立公司违反公共政策或者公序良俗（比如设立个公司开赌场等）。

公司设立瑕疵的规范基础为《公司法》第198条。该条以开放式地列举了三类公司瑕疵的方式：虚报注册资本，提供虚假材料，采取其他欺诈手段隐瞒重要事实。

三、如何规避公司设立瑕疵

对于中国而言，法律没有系统的建立起瑕疵设立公司的救济制度，但是公司法倾向于采取商事形式主义来保护整体的商事交易安全，即尽量采取补救的措施来解决设立过程中出现的瑕疵。如瑕疵设立公司中存在的虚假出资、未履行出资或者抽逃全部出资、公司章程存在瑕疵、住所瑕疵、名称瑕疵等均未直接使公司本身无效。

故而，对于中国法上的瑕疵设立公司的效力，可以采取的方案是：瑕疵设立公司推定有效，并辅之以多元的瑕疵补正措施以及相应的责任承担方式。但是也要区分可补正的瑕疵与不可补正的瑕疵。大致有以下三种情况无法依赖公司补正机制解决问题：公司设立违反强制性法律、行政法规或者公序良俗且无法补正的。公司设立行为存在严重欺诈行为且无法补正的。公司设立行为存在瑕疵且怠于补正。