关于罪犯在服刑期间获得国家专利是否应认定为有重大立功表现的问题在司法实践中争议较大。有的观点认为，罪犯获得国家专利的，说明其有发明创造，根据刑法第七十八条第一款第(三)项的规定应当认为有重大立功表现。有的观点则认为，只有当罪犯放弃专利权才能够视为罪犯有重大立功行为。

笔者认为，上述两种观点值得商榷。解决这一问题的关键是对刑法第七十八条第一款第(三)项中有发明创造进行恰当的解释。

■认定重大立功应以专利技术属于重大发明创造为前提

专利法第二条对发明创造作出了解释，即本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。专利法的解释具有借鉴意义，但是将其照搬到对刑法第七十八条规定的有发明创造的解释上来尚需斟酌。第一，专利法第二条说得很清楚，对发明创造的解释仅仅局限于本法，即专利法。第二，刑法和专利法是两个不同法律部门，在刑法第七十八条的具体语境下，对发明创造应当作限制性解释。

这是因为获得专利权的发明创造是有不同的层次的。专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。它们虽然都属于广义的发明创造，但是各自的技术革新程度是不同的，对社会的贡献也不一样。从专利法规定的专利授权条件可以得到佐证。专利法第二十二条规定:授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。第二十三条规定:授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。显然，发明、实用新型专利的授予条件比外观设计专利的授予条件严格得多，外观设计只要求新颖性，而不要求创造性。根据专利法的规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。由此可见，只具有新颖性而不具有创造性的外观设计专利不符合刑法第七十八条中发明创造的条件。

首先，从刑法第七十八条所规定的重大立功的其他情形来看，都具有重大性的特点:例如，阻止他人重大犯罪、检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实;第七十八条第一款第(五)项作为重大立功的兜底性条款，也强调了重大性，即对国家和社会有其他重大贡献。这说明刑法第七十八条中的发明创造应当是重大的发明创造。

其次，从法律后果来看，根据刑法第七十八条的规定，有发明创造是重大立功的表现形式之一。根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的规定，有重大立功表现的，一般要减刑两年。如果罪犯仅取得外观设计的专利权，就可以减刑两年，显然背离了正常的社会价值观念。

最后，从历史解释的角度来看，1989年2月14日最高人民法院印发的《全国法院减刑、假释工作座谈会纪要》规定，在生产中有发明创造、重大技术革新的应认为是确有立功表现。而在最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》则规定，在生产、科研中有重大发明创造、技术革新的，应当认为是确有立功表现。与前者相比，后者将重大同时作为发明创造和技术革新的定语，强调了发明创造也必须是重大的发明创造。虽然，监狱法第二十九条和刑法第七十八条的规定，又将发明创造之前的重大删去，但是这不意味着对发明创造不需要任何的限制。

既然刑法第七十八条中的发明创造是指重大的发明创造，那么罪犯在服刑期间获得国家专利权的，不能一概视为有重大立功表现。

■认定重大立功不需要罪犯放弃专利权

首先，罪犯有发明创造给予减刑具有客观依据。第一，根据劳动改造的基本原理，劳动是改造罪犯思想，矫正罪犯行为的基本途径。罪犯的发明创造是其艰苦的脑力劳动的成果，而脑力劳动和体力劳动是劳动的两种形式。罪犯有发明创造说明罪犯能够自觉参与劳动改造，努力将自己改造成对社会有益的人，这与劳动改造的目的是一致的。因此，给予罪犯减刑有理论依据。第二，从社会效果来看，在知识经济时代，发明创造推动经济社会进步是不言而喻的，罪犯有发明创造说明其对社会有贡献。给予罪犯减刑有事实依据。第三，在政策层面上，坚持自主创新、建设创新型国家是我国的既定国策。罪犯有发明创造而给予减刑有政策依据。

其次，罪犯有发明创造后向国家申请专利，不影响其行为的社会有益性。专利权制度实际上是促进专利权人和社会共赢的制度。根据专利法，专利权人在享有专有权利的同时必须向社会公开技术内容，有利于发明创造的推广应用，进一步促进科学技术进步和创新，是有利于社会的行为。不能因为罪犯申请了专利，就认为是罪犯仅仅追求私利，而否认其对社会做出了贡献。

最后，要求罪犯放弃专利权不具有合理性。专利权虽然具有人身权的内容，但是其核心是财产性权利。如果认为只有当罪犯放弃专利权才能认定有重大立功表现，那么在很大程度上是要求罪犯放弃财产性利益，凸显了以钱换刑的弊端，不符合刑罚功能。