中国商务部于今年3月18日就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查作出了禁止的裁决。商务部禁止此项收购的依据是反垄断法第二十八条，即以可口可乐公司收购中国汇源公司具有排除、限制竞争的效果为由禁止此项经营者集中。从这起案例中，可以推知反垄断法的政策趋向、经营者集中规制的实际运作，从而为将来可能的收购行为提供指引。

一、可口可乐收购汇源的审查必要性

经营者集中是指两个及两个以上的相互独立的企业合并、通过取得股权或者资产，或者通过订立合同等方式取得对其他经营者的控制权,此为需要申报的经营者集中的定性规定。

而《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条则对需要申报的经营者集中的定量作出了规定：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

从定性的角度看，可口可乐公司收购汇源公司将取得汇源公司绝大部分甚至100%股权，从而将取得汇源公司的决定控制权，符合经营者集中的定性标准；同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元和3.4亿美元，分别超过4亿元人民币，符合经营者集中的定量标准。因此，该案必须接受相关审查。

二、审查经营者集中的考虑因素

我国反垄断法第二十七条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

从参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力来看，根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.6%。而汇源果汁目前在中国纯果汁市场占有率第一，并拥有覆盖全国的产品营销网络。有关调查数据显示，2007年汇源在中国100%果汁市场和中浓度果汁市场占有率约为四成。可以说，可口可乐公司和汇源公司分别拔得了碳酸饮料市场和果汁饮料市场的头筹。

从相关市场的市场集中度来看，商务部认为果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，从而将相关市场界定为果汁类饮料市场。应该说此种界定是相当精准的，且早有先例。在Nestle/Perrier案中，欧盟委员会以下述理由将软饮料从相关市场中剔除出去：其一，终端消费者购买瓶装矿泉水的动机。欧盟委员会指出，在法国瓶装矿泉水由于其天然产品的形象经常与纯净、清洁、无污染以及健康的生活方式联系起来。其二，正是由于瓶装矿泉水的健康形象，消费者都是大量地、定期地购买，而软饮料的购买则具有偶然性。其三，人均消费水平上，瓶装矿泉水远远高于软饮料。其四，从价格上看，矿泉水的价格一路攀升，而同期软饮料的价格则呈下跌趋势，换言之，软饮料价格的持续下跌并不会导致矿泉水的供应商降低矿泉水的价格，也不会影响矿泉水供应商提价的步伐。其五，在法国软饮料的价格是瓶装矿泉水价格的2至3倍。可见，商务部的相关市场界定与欧盟的上述案例有着异曲同工之妙。

在确定相关市场时，商务部还引入了需求替代和供给替代的概念，这与时下的审查趋势是不谋而合的。需求替代是从需求者的角度考察，根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。在AlliedLyons/HWE-pedroDomecq一案中，欧盟委员会认定雪利酒（西班牙黑瑞斯生产的优质酒）与英国雪利等雪利类型的酒不属于同一市场。理由是：虽然雪利酒的销售在联合王国和爱尔兰有所减少，雪利仍然拥有一批忠实的品牌消费者。供给替代是从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。在Tetrapak/Alfa-Laval一案中，欧盟委员会认定，带有消毒功能的纸箱打包机和不带有消毒功能的纸箱打包机不属于同一市场，因为购买终端产品的经营者需要不同的制冷设备来运送这些机器。在果汁类饮料市场的内部，由于三种不同浓度的果汁之间存在很高的需求替代性和供给替代性，因而将三种不同浓度的果汁归为同一市场应无疑义。

从对市场进入、技术进步的影响来看，可口可乐公司旗下早有美汁源品牌进入果汁饮料市场，与汇源品牌同为果汁市场两个最具影响力品牌。通过此次收购汇源果汁，可口可乐公司可藉此渠道扩大自己在果汁饮料市场的份额，从而增加进入市场的壁垒，达到消除潜在竞争的目的。

从对消费者和其他有关经营者的影响来看，商务部认为碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，但彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司有能力通过将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或者附加排他性交易条件，将其在碳酸软饮料市场的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终迫使消费者接受更高价格、更少种类的产品。

三、本案审查所反映的反垄断法倾向

关于收购与反垄断法是否兼容的确定标准，在美国曾经引起热议。芝加哥学派采有效竞争标准，即收购是否产生经济规模、低价，是否增加消费者的福利。而哈佛学派则采公共利益标准，即弱小企业的保护、经济力量的积累以及公平正义的鼓励等等。

从上述审查因素可以看出，我国反垄断法所采的是有效竞争+公共利益标准，即任何集中如产生或强化了主导地位从而阻碍了有效竞争的，都应被禁止；但同时也应考虑其他因素，包括但不限于经营者的市场地位、经济和财政状况、需求替代情况、供给替代情况、市场进入的法律或其他障碍、相关产品和服务的供需趋势、中间和终端消费者的利益、为消费者而进行的技术革新情况等等。

套用一段经典的论述，反垄断法所反对的并非一般意义上的大企业，而是大企业企图独占、吞噬市场的行为；它所要努力消除的并非简单的市场支配地位，而是消灭借助该种优势对竞争机制的扭曲行为；它限制的并非企业通过先进的技术、策略等正常竞争行为而获得的市场支配地位和高额利润，而是规制以不正当的方式对于独占地位的维持与滥用的行为；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会及充分的意思自由，营造有利于中小企业公平交易和消费者福祉的竞争环境。

广东省珠海市香洲区人民法院：张贝