我朋友肖某和几个人在一起吃饭,吃着吃着,来了一帮人,这一帮人手持仿真手枪.砍刀.过来就砍我朋友他们,拿着手枪指着他们.我朋友就过去先抢到手枪随后又抢到砍刀.砍了几个人.这种属于正当防卫吗?
如那帮人与你朋友无任何矛盾纠纷,却持仿真手枪、砍刀砍你的朋友,你朋友夺下刀和枪后,再去砍伤那帮人,你朋友的行为属于防卫过当。
相关法律知识:
一、正当防卫的概念
正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种,所谓正当行为,国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由,它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件,但在实质上不但没有社会危害性,而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施,使正在发生社会危害性(或违法性)得以排除,因而被认为是合法的,不负刑事责任。
我国1979年刑法第17条第1款规定:为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。该条规定只说明了实施正当防卫的条件,至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中,人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释,且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象,只限于公共利益及人身权利,另外,对其他权利没有具体化,过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。
新刑法第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度,在被保护利益的主体前增加了国家,在被保护利益的对象上增加了财产,同时在防卫的对象上,明确规定为不法侵害人,从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述,更趋全面和科学。
二、正当防卫的构成条件
修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时,对实施正当防卫所必须具备的条件作了具体的规定。
第一,防卫目的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。
第二,防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施,这种不法侵害行为既包括暴力行为,也包括非暴力行为,同时,须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性,但并不要求已达到犯罪的程度,违反治安管理等违法行为,也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。
第三,防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为,即不法侵害的行为已经开始且尚未终结,不能实行提前防卫和事后防卫。
第四,防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人,也包括共同进行不法侵害的共同参与人,但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时,被两名歹徒围攻和殴打,让其交出钱财,甲为了保护自己的合法财产和人身安全,用随身携带的水果刀向歹徒刺去,结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件,故某甲的行为不属于正当防卫。
三、防卫过当及其刑事责任
正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利,也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施,如果没有必要的限度要求予以限制,就容易被滥用,甚至有可能成为私下报复的工具。
关于正当防卫的限度,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。我国1979年刑法第17条第2款所规定的正当防卫限度的条件不十分明确,故我国刑法理论界对此认识不统一,产生了必要说和基本相适应说等不同主张,以致于在司法实践中往往对正当防卫掌握过严,对防卫过当掌握过宽,对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性,从而在一定程度上挫伤了公民见义勇为,同违法犯罪行为作斗争的积极性,有悖于立法精神的本义。为此,鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情况,对1979年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。
修订后刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。该条款的规定,在原规定超过必要限度前增加了明显二字,其本义十分明确--放宽了正当防卫的限度,有利于在司法实践中,对正当防卫与防卫过当的界定;将原规定造成不应有的危害的改为造成重大损害的,从而使判断防卫是否过当的标准趋于客观化,改变了了以往司…人员仅凭主观判断,而发生对防卫限度定性的歧义。
根据修订后刑法的规定,防卫过当的构成,必须同时具备两个特征:一是防卫行为应明显超过必要的限度,所谓明显超过必要的限度是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度;二是对不法侵害人造成了重大损害,这里的重大损害是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。
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