债权人代位权制度的始作俑者法国在创设该制度的目的主要是弥补其强制执行法的不足，法国旧强制执行法贯彻平等主义，对次债务人之债权人之诉也无规定，因此在民法中特设了代位权制度。...

债权人代位诉讼的两大模式及其缺陷

代位权制度原以习惯法形态存在，法国民法制度予以成文化，1804年《法国民法典》在确认合同仅在当事人之间发生效力后于1166条规定：“但是，债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，专与人身相关的权利除外。”代位权在法国民法理念中被称为间接诉权(actionindirecte)与直接诉权相对应，2从法国的立法体例来看，其债权人代位权当初设置目的主要在于弥补其民事执行制度的不完备。法国代位权制度对日本民法产生较大的影响，日本民法423条明确了代位权制度。但是，虽然日本沿用了法国的一些要件观念，却在代位权成立、客体、行使的要件的解释有了自己的独特的发展。因此，在存在代位诉讼的国家中，其具体的制度设计不外于两种模式：要么承袭法国的传统模式，要么吸收日本的改良代位诉讼。

债权人代位权制度的始作俑者法国在创设该制度的目的主要是弥补其强制执行法的不足，法国旧强制执行法贯彻平等主义，对次债务人之债权人之诉也无规定，因此在民法中特设了代位权制度。3与此相似的意大利民法典也在其中规定了债权人的代位权制度。初设债权人代位权本系源于“债务人的总财产为全体债权人的共同担保”的原则，最初目的旨在保全债务人的一般财产以使全体债权人均可受偿，最初适用的范围限制在保全以不特定金钱给付为标的的债权，适用的条件为债务人的资力不能充分清偿其债权。

可是，这样的代位诉讼缺有着致命的缺陷，从债权人制度的立法宗旨来看，代位债权人仅仅可以请求次债务人对债务人的给付，从逻辑上理解代位债权人无权直接受领次债务人向自己给付，代位权行使的效果当然归属于共同担保的债务人财产成为全体债务人利益。这样的制度设计使得代位债权人不能取得实际利益，在理性经济人的前提下，债权人并不愿意选择这样的代位诉讼来维护自己的权利，立法的良好初衷无法实现。

法国产生代位诉讼是为了弥补强制执行法的制度缺陷，但是拥有完备强制执行制度的日本却仍然从法国实体法中移植了债权人代位制度，使得日本在债权人对债务人的债权所享有的权利问题上实行了代位权与强制执行并存的二元立法体制。虽然日本的代位制度师出法国，在债权人如何实现自己利益的问题上，日本有了新的突破。

在日本，面对债权人不能取得实际利益这个现实问题，首先是在判例领域作出突破。一方面，对于保全以特定给付为标的的债权，虽于债务人资力状态无关，但是实务中已经有判例认可行使该种代位权，4例如日本大审院1910年7月6日作出的判决认可对不动产等级请求权的代位行使。日本学说上把这种以保全特定债权为目的代位权称为“转用型”代位权制度。代位权制度的另一发展变化，在于代位权的行使效力上。通说认为，债权人行使代位权之私法效果归属于当事人，行使所得成为总债权的共同担保，债权人原不能因此或优先受偿，而应与其他债权人平等分配，债权人若欲就代位受领之给付受偿时，必须经由债务人任意清偿或者强制执行程序。这也与行使代位权是为债务人及全体债权人的利益的立法旨意相符。但是，日本民法学者平井宜雄提出“包括的担保物权”理论来论证优先受偿权，随后的日本判决也从事实上认同了：对于债务人之金钱债权行使代位权时，债权人得径自注重与其对债务人之债权相抵消，而不与其他债权人平等分配，事实上形同优先受偿。归纳看来，在日本，债权人代位权制度的两大发展：一是有金钱债权担保转向特定债权担保发展;二是由财产保全向债权回收发展。5日本对代位权制度的改造，看起来能够比较完美的解决债权人利益驱动问题，但是按照这种趋势构建的代位权制度已经与当初制度产生的价值渐行渐远，不由产生质疑：这还是我们所理解的代位权制度吗?

反之，德国和瑞士却有比较完备的民事执行制度，不但对于债务人所属财产、不动产请求权的执行方法有详细规定，而且在债务人怠于行使权利时，债权人可以直接对债务人申请强制执行。可以说，在债务人对第三人权利的覆盖范围方面，德国的强制执行制度与法国民法的代位权制度大体相当，二者存在替代的可能性。因此，分别以法国和德国为代表的国家采用不用的债权回收方式来保护债权人的利益，是与立法体系相适应的，在各自的法律体系中绽放这自己的风采。可是，有着与德国相似的民事执行制度的日本却从法国实体法中移植了债权人代位制度，6使得日本在债权人对债务人的债权所享有的权利问题上实行了代位权与强制执行并存的二元立法体制，这种体例在日本学术界批评声不绝于耳：对于在民法中另赋予债权人与强制执行程序具有相同效力的代位权，日本著名民事诉讼法学者三月章曾用“屋上建屋”“实体法学者不理解及漠视程序法程序法之纪念碑”等讽之。