一、确认劳动关系的审判

确认劳动关系一般需要先进行劳动仲裁，如果当事人对于仲裁结果不认可，可以向当地的人民法院提起诉讼，如果对一审裁判不服还可以提起二审。因此，确认劳动关系的案件同样实行二审终审制。

二、确认劳动关系纠纷的审理情况

相对集中在建筑施工等领域

2010年至2012年，浦东新区法院分别审结确认劳动关系纠纷32件、44件、31件。该些案件所涉行业广泛，但相对集中于建筑施工、加工制造、交通运输等劳动密集型领域。该些案件以判决方式审结的分别为24件、31件、16件，其中涉及该三行业的分别合计有19件、23件、12件，分别占当年判决结案数的79.2%、74.2%、75.0%。

仲裁与法院的裁判结果差别大

近3年浦东新区法院审结的确认劳动关系纠纷中，认定双方存在劳动关系的件数分别为14件、15件、9件，分别占当年判决结案数的58.3%、48.4%、56.3%。变更仲裁裁决结果的件数分别为7件、14件、4件，分别占判决数的29.2%、45.2%、25.0%。2010年和2011年，二审法院对浦东新区法院确认劳动关系纠纷各改判2件，分别占该类案件上诉数的13.3%、12.5%，远高于浦东新区法院同期劳动争议案件二审改发率。

案件调解撤诉比率偏低

近3年审结的确认劳动关系纠纷中，调解数分别为2件、7件、5件，撤诉数分别为6件、6件、10件(其中以和解为由撤诉数分别为4件、4件、7件);调撤总数分别为8件、13件、15件，分别占当年结案数的25.0%、29.5%、48.4%，均明显低于浦东新区法院同期民商事案件60.1%、63.5%、62.5%的调撤率。

诉讼目的主要用于申报工伤

近3年判决的确认劳动关系纠纷分别为24件、31件、16件，其中诉讼目的是为申报工伤的分别为17件、28件、9件，分别占判决数的71%、90%、56%。事故伤害集中在从高处跌落摔伤、被劳动工具所伤或者上下班途中出交通事故等。伤者申报工伤认定时，一旦用人单位对劳动关系提出异议，工伤认定部门通常就要求伤者先行提起确认劳动关系之诉。

三、确认劳动关系纠纷的审理难点

裁判依据选择难

法律、法规、规章、司法解释(含复函、纪要)、地方劳动行政部门文件等，均有部分内容涉及劳动关系的认定，但这些内容不尽一致，仲裁和法院在选择裁判依据时存在难题(具体冲突之处，详见后文梳理)。法院变更仲裁裁决结果或者二审改变一审判决内容，部分原因为双方参照适用的裁判依据不一致。譬如，工程违法发包人与实际施工人所雇人员之间是否存在劳动关系，一、二审法院对可否适用原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定存有争议。车辆挂靠单位与车辆实际所有人所雇人员之间是否存在劳动关系，两级法院对可否参照最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》亦认识不同。

劳动关系从属性审查难

通常认为，劳动关系兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。{1}其中，从属性包括人身从属性和财产从属性，是劳动关系的本质属性。{2}但实践中基于多种原因，对从属性的审查存有困难，以致易与劳务、雇佣、外包、挂靠、承揽、租赁等关系混淆。如A物流公司与陈某案，经查实，陈某上下班及出勤均不固定、按所贴标签数量计酬等，双方关系松散、人身隶属性不强，较为符合劳务关系特征;B地产公司与李某案，经查实，李某系由案外人顾某招用、管理、发放工资等，与B公司无直接的指挥、监督关系。浦东新区法院遂变更该两案的仲裁结果，认定均不存在劳动关系。判决后，该两案当事人均未上诉。

劳动关系建立合意认定难

从主观上、内在地审视，劳动者出让劳动力使用权、获取作为对价的工资报酬，用人单位支付工资报酬、取得劳动力支配权，劳动合同即为双方就劳动与报酬交换达成的合意。故合意可以作为判别劳动关系的重要要素。但随着隐蔽用工、弹性用工等的发展，建立合意的认定存在障碍。如王某与C公司案，王某与D服务社签有劳务协议，实际在E公司处作保安，仲裁认定王某与C公司无劳动关系。经法院取证，王某曾至C公司应聘，随后两年内C公司按月转账给王某钱款、C公司与E公司签有保安岗位外包协议，无证据显示王某与D的劳务协议得到履行等，遂据此确认王某与C公司有建立合意，且作了履行，认定双方存在劳动关系。

四、确认劳动关系纠纷的问题根源

所涉法律规范内容不统一

涉及确认劳动关系纠纷的法律规范出自不同部门，内容时有冲突，争议双方以及不同裁判机关各执一“法”，从而引发纠纷。其一，工程发包人对实际施工人所雇人员承担何种责任。劳社部发[2005]12号文第4条认为，由违法发包人承担“用工主体责任”，该责任被解读成可确认双方存在劳动关系。而《关于印发的通知》(法办[2011]442号)第59条明确，不能确认双方存在劳动关系。后《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第7条认为，由违法发包人承担“工伤保险责任”，但未明确该责任的范围。有观点认为，存在劳动关系是承担工伤保险责任的前提，故可认定双方存在劳动关系。其二，劳动关系何时终止。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始享受养老保险待遇时终止。而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄时终止。其三，退休人员与再就业单位之间关系的性质。最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》([2007]行他字第6号)认为，至少在工伤上按劳动关系处理。《上海市工伤保险实施办法》(2010年修订)第62条亦持类似意见。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定，按劳务关系处理。{3}

劳动关系易与相似关系混淆

学理上，劳动关系与雇佣、劳务、承包、承揽、委任等关系的区分存有分歧。我国劳动关系经历了从改革开放前全部行政化的人事关系到当下人事、劳动、雇佣三分天下的演变，是逐步公法私法化的过程。而西方劳动关系脱胎于雇佣关系，经历了私法公法化的过程。学者们使用劳动与雇佣语词时往往不严格区分，导致对各自内涵及二者关系的不同认知。{4}其二，劳务的外延未确定。通常认为，劳务关系与劳动关系在当事人地位、标的、风险责任、劳动报酬性质上存有不同。{5}劳务合同是指一切与提供劳动服务有关的协议，包括雇佣、承揽、出版、运输、委托、行纪、居间、保管、仓储等。{6}劳务作为属概念，外延广泛，包含的部分法律关系因具备一些突出的特征而独立成一种专门的法律关系，如承揽、运输等，但仍为劳务关系所涵盖。{7}其三，承包一词使用不严谨。承包一词随经济体制改革而开始使用，但非严谨的法律概念。其特点大致为，发包人将与某工作相关的人、财、物全部“包”给承包人，由承包人负责完成该项工作。{8}当下，亦有人对承包作宽泛理解，认为可涵盖承揽。{9}该几组概念内涵宽泛，外延交叉，展现的表征相似，学理上都难以廓清边界。再加上建筑施工等行业普遍存在的用工不规范，工程、业务、经营权的转发包，以及经营资质的挂靠、借用等，实践操作上更是存在较大的模糊空间。

不同法律关系赔偿差异大