在量刑情节中，依照情节是否为法律明确规定量刑方向，可以分为法定情节与酌定情节。法定情节是法律明确规定量刑方向与量刑幅度的情节;而酌定情节则是由司法机关酌定掌握量刑方向与量刑幅度的情节。由于法定情节由法律明确规定，因而内容明确，方向确定，不易发生歧义，在这里主要研究酌定情节以及酌定情节与法定情节的关系。

(一法定情节与酌定情节的关系

法定情节与酌定情节是不同的情节，一是法律明确规定，一是司法机关酌情掌握，但两者也并非没有关系。两者的关系除都是量刑情节，因而影响刑罚裁量这种一致性之外，两者之间还具有互补性。法定情节是法律规定的情节，由法律规定的特点，决定了法定情节具有类型性的特点，类型性就不可能是具体的情况本身，而是具体情况的抽象，在这种抽象的过程中，不得不舍弃了具体事实中的具体情况，只保留了所有该类情况的共性的内容。法定情节的这种法定性的特点，就决定了它只能决定量刑的基本方向，而不能决定量刑的具体刑度，在这个具体的量刑的方向上，裁量何种具体的刑罚，还需要酌定情节予以补充和具体化。从这个意义上说，酌定情节的意义与作用是重大的，它贯穿在刑罚裁量的全过程，离开酌定情节，刑罚的裁量就是不可能的。

(二)酌定情节的种类

酌定情节作为司法机关酌情把握的情节，其内容相当广泛，只要法律没作明确规定而在司法实践中又需要司法人员进行裁量的情况，都可以成为酌定情节的内容。一般认为，酌定情节的内容包括：犯罪结果、犯罪的时间、地点、犯罪手段、犯罪的目的与动机、犯前表现、犯后态度等。根据酌定情节作用的不同，可以分为两类，即决定量刑基础的酌定情节与一般的酌定情节。

1决定量刑基础的酌定情节

决定量刑基础的情节，是指在定罪的基础上，决定裁量刑罚基础的情节。某行为被认定为犯罪

之后，进入刑罚裁量的阶段，但定罪解决的只是适用何种法定刑幅度，却不能决定裁量何种具体的刑罚，从而有量刑情节发挥作用的余地。在法定刑的幅度内，刑罚如何裁量?在没有法定情节的时候，在法定刑的哪个较小的范围内选择刑罚，在有法定量刑情节的时候，在法定的量刑方向上如何选择具体的刑罚，都面临着确定一个量刑的基础的问题，这个问题法定刑本身无法解决，法定情节也无法直接解决这个问题，这就需要选定一定的情况作为决定量刑基础的内容，这些情况也就是决定量刑基础的情节。这样的情节不是由法律规定的，而是由司法机关根据不同的具体犯罪掌握的情节，因而属于酌定情节的内容。作为决定量刑基础的情节，它应该能够说明行为的社会危害性的基本程度和行为人主观恶性的基本情况。这样的情节主要有犯罪行为的方式与犯罪结果的数量。虽然它们只是社会危害性的具体表现，但行为方式一般说来也是主观恶性的具体标示。作为决定量刑基础的情节有以下特点。

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第一，反映该行为的基本社会危害性程度。能够对行为的社会危害性有影响的因素是很多的，所有的犯罪构成要件的内容，所有的量刑情节都对行为的社会危害性有影响，否则就不会具有刑法情节的资格，但不同情节对社会危害性影响的程度并不相同。在定罪情节决定的具体犯罪形态所对应的法定刑的基础上，有些情节对行为的社会危害性的程度起决定作用，而有些只是有一定的影响。决定量刑基础的情节是能够起决定作用的情节，否则便没有资格作为该情节。

第二，可以成为量刑常例[3]形成的基础。无论是法定情节还是酌定情节，从宽情节还是从严情节，都有以什么作为从宽或从严的基础的问题。例如，盗窃罪数额巨大的，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，如果甲盗窃1万元，乙盗窃5万元，且均有基本相同的坦白这种酌定从宽的情节，由于情节本身的情况基本相同，其从宽的幅度也应当基本相同，两者是否应该裁量相同的刑罚?显然不能。这种不同不是由于坦白这个情节的基本情况不同，而是裁量从轻幅度之基础不同，即由于盗窃数额不同所导致的量刑的基础不同。而多少数额与多重的刑罚相适应，在司法机关的司法实践中会形成一定常例，这种常例虽然不是法定的，但却是司法机关所承认的，如果违反这样的常例，所裁判的刑罚就会被认为不公正。这种量刑常例形成的基础是什么?就是这类情节，这样的情节形成了量刑常例，其他情节都是在该常例的基础上起作用。也就是说，量刑的从轻或从重的基础，不是法定刑的中间线，而是没有这个情节时应该裁判的刑罚，而这个应该裁判的刑罚的确定，不能直接依据定罪情节，定罪情节决定法定刑，而法定刑是一个范围而不是一个点，这种情况说明量刑常例的必要性，而形成量刑常例的情节当然也不能与一般酌定情节等同，于是有决定量刑基础的酌定情节存在的余地。

第三，与定罪情节有密切关系。这类情节一般与定罪情节存在形式上的重合关系。仍以盗窃罪为例，盗窃数额具有决定量刑基础的作用，是决定量刑基础的酌定情节，但盗窃数额又是盗窃罪的犯罪结果，当然具有构成要件的地位，两者发生了重合。但作为定罪情节，关注的是该结果符合盗窃罪哪种形态的犯罪构成，与哪个法定刑幅度相对应，只要确定了属于那个犯罪构成，作为定罪情节的作用已经实现，而具体的数额情况，由于只要不超过某具体构成对结果要求的数额的最高与最低限，就对定罪没有影响，因而不在定罪情节的关注范围之内，但却是量刑情节的重要内容。(定罪情节与量刑情节是经常一身二任的，但由于其所关注的内容的不同，因而具有不同的性质。)因而，这种重合只是形式的，在实质上，作为不同的情节时着眼的具体内容是不同的。

2一般的量刑情节

这是指酌定情节中决定量刑基础之外的酌定情节。包括犯罪的时间、地点、对象、犯罪的目的与动机、犯前表现与犯后态度等情况。一般量刑情节的作用，是在量刑常例的基础上，考虑所有情节的情况，对量刑常例进行修正，以确定宣告刑。与决定量刑基础的酌定情节不同，一般量刑情节虽然也对行为的社会危害性与行为人的人身危险性有影响，但其影响的程度却有重大差别，因而其作用也有不同。