一、关于贩卖摇头丸、K粉（氯胺酮）量刑数量标准问题

刑法及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（下称《解释》）对鸦片、海洛因、甲基苯丙胺及常见的八种其他毒品犯罪中“数量大”、“数量较大”等涉及量刑的标准作了规定。但是，对贩卖摇头丸、K粉（氯胺酮）案件则没有明确的量刑数量标准，审判实践中如何处理值得研究。如某法院审理的一起贩卖毒品案，被告人贩卖摇头丸114粒，净重38.9克，K粉152.2克。经作毒品鉴定：摇头丸中含甲基苯丙胺和氯胺酮；K粉中含氯胺酮和非那西丁。法院以摇头丸中含甲基苯丙胺，按刑法第347条第3款的“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克”处刑，对贩卖K粉的行为则因无具体量刑数量标准，仅作为量刑情节处理。判处该被告人有期徒刑十一年。从此案的处理可以看出，审判实践中对贩卖摇头丸、K粉案件在法律适用上存有一定的困惑：一是该案中含甲基苯丙胺的“摇头丸”是甲基苯丙胺毒品还是甲基苯丙胺的衍生物即属《解释》中的“苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）”？二是贩卖摇头丸、K粉案件的量刑数量标准如何确定的问题。

关于摇头丸，化学名称为3，4亚甲二氧基-N-甲基苯丙胺（简称MDMA），属苯丙胺类毒品，《解释》将其列为八种毒品中的一种。可见，对上述案件中贩卖摇头丸38.9克应当按照刑法第347条第3款规定的其他毒品数量较大即《解释》第2条中“苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克”的定罪量刑标准处刑。但是，由于涉案摇头丸经鉴定含甲基苯丙胺，并非MDMA，可否理解为该案所贩卖的“摇头丸”不是甲基苯丙胺的衍生物，不是典型的摇头丸，只是具有摇头丸外型的甲基苯丙胺。法院即是作此理解并判处刑罚。因此，实践中如何把握《解释》中“苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）”的范围，甲基苯丙胺掺加其他物质后制作成的摇头丸是否属苯丙胺衍生物，这直接影响定罪量刑数额标准的确定。

关于K粉，它是氯胺酮的俗称。2001年5月，国家药品监督管理局发布《关于氯安酮管理问题的通知》将氯胺酮列入二类精神药品管理。可见贩卖K粉即是贩卖毒品。但是，其量刑数额如何确定？上述贩卖毒品案中法院未将贩卖K粉克数计入量刑数额，也是不得已为之。但如果被告人仅贩卖K粉，法院如何处刑，则是面临的直接问题。尽管《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“关于国家管制的刑法未明确规定数量标准的精神药品和麻醉药品的量刑数量标准，在有关司法解释出台前，审理这类案件时，应由有关专业部门确定涉案毒品的毒效、有毒成分的大小和多少、吸毒者对该毒品的依赖程度。因条件限制不能确定的，可以参照相关毒品非法交易的价格等因素，决定对被告人适用的刑罚”。但是在具体案件审理中很难把握和操作，也影响案件法律适用及定罪量刑的准确性。因此，司法实践亟待相关立法或司法解释的作出，以规范此类案件的法律适用。

二、走私、贩卖、运输、制造及非法持有两种不同种类的毒品如何计算定罪量刑的毒品数量问题

对此问题，有观点认为，“可根据特定毒品与海洛因的相当值，将各种毒品数量统一换算成以海洛因为单位的项目，然后相加根据所得总数以走私、贩卖、运输、制造、非法持有海洛因构成犯罪的定罪量刑标准确定适用的刑罚”。（见刘家琛主编《刑事司法解释判解与适用》P650），据此观点，对已经有定罪量刑数量标准的毒品，可以根据同档次的数量规定进行换算，如苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上属“其他毒品数量大”，与海洛因五十克以上对应，那么贩卖苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）1克相当于贩卖海洛因0.5克，如果一毒品案件中贩卖50克海洛因、50克摇头丸，则可确定相当于贩卖海洛因75克作为定罪量刑的数量标准。但实践中，对无定罪量刑数量标准的毒品依何标准换算？如前所述贩卖摇头丸38.9克与K粉152.2克依照什么标准、依据来换算相加，无法操作。

三、《解释》第3条第（4）项的准确适用问题

根据《解释》第3条第（4）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第347条第4款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是，有的法院忽视了该司法解释规定的适用，对向多人贩毒或者多次贩毒的被告人，在三年以下处刑。有的法院则认为有的被告人多人或多次贩毒的数量很小，司法解释规定是“可以”认定为情节严重，故不认定为情节严重。笔者认为，既然《解释》有明确规定，案件审理中如果被告人具有司法解释规定可以认定为情节严重的情形时，法院原则上应当适用《解释》第3条第（4）项的规定，依法在三年以上七年以下处刑，同时应当在判决中对《解释》予以引用，体现定罪处刑的准确与合法。

四、走私、贩卖、运输、制造毒品案件是否可以适用刑法第13条或第37条的规定认定被告人不构成犯罪或免予刑事处罚

刑法第347条第1款规定走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。实践中，笔者所在地法院均是严格依照该规定判处毒品案件被告人，即使是贩卖0.1克，也予定罪处刑，没有判决结论为认定被告人不构成犯罪或免予刑事处罚的案件。但是，笔者认为，对走私、贩卖、运输、制造毒品案件，并不是说可以不论情节，一律定罪处刑。刑法第13条规定，“情形显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。刑法总则的这些规定，对毒品犯罪案件，同样是适用的。对符合上述法律规定的被告人，应当按照宽严相济的精神依法予以判处。

五、关于毒品纯度作为量刑酌定情节的问题

刑法第357条第2款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。因此，实践中，定罪量刑是一般只考虑了毒品的种类和数量，未考虑毒品的纯度。由于量刑考虑到毒品种类的不同是因为其危害程度不一样，同样毒品纯度不一样其危害程度也不一样，比如对贩卖20%纯度的海洛因与贩卖80%纯度的海洛因依法不以纯度折算，以同一数量标准定罪量刑，但在幅度内两者在量刑上应当有所区分。但由于刑法规定未考虑纯度问题，侦查机关一般仅作毒品种类的鉴定，而不作纯度鉴定，这使得审判没有依据来考虑毒品纯度并酌定量刑，这可能造成部分毒品案件处刑的失衡。