自首是我国刑法中一项重要的刑罚制度，是惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑方面的具体体现。我国1979年刑法即规定了自首制度，现行刑法典对自首制度进行了全方位的修改和完善，在总则和分则中均有规定。为正确地认定自首，依法适用刑罚，最高人民法院于1998年颁布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。然而，在司法实践中，仍有不少问题存在争议，对“自动投案”的认定问题尤多。本文通过对行政拘留、劳动教养期间如实供述罪行的，能否成立自首进行分析，对自首的本质和“自动投案”的认定提出自己的见解，希望能对立法完善及司法实践有所裨益。（为方便行文，文中的“犯罪人”是犯罪嫌疑人和被告人的统称。文中的“在案”，是指已被司法机关剥夺人身自由，而不论何种原因。）

行政拘留（即治安拘留）是我国《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》两部法律均有规定的一种行政处罚。而劳动教养这种限制和剥夺人身自由的方式，我国法律没有规定。根据公安部《劳动教养试行办法》，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。n6R广东刑事辩护网

有意见认为犯罪人只有交代出与行政拘留、劳动教养原因不同的行为的，才可以余罪自首论，如果交代出的罪行与行政拘留、劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。另有意见认为若将这两类人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其认罪服法、改过自新，与自首制度的立法本意相违背，因此应将这两类人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。n6R广东刑事辩护网

笔者认为上述两种意见均不正确，根据目前的法律和司法解释，行政拘留、劳动教养期间，无论如实供述的是同种罪行还是异种罪行，均不能认定自首。第一种意见认为将被行政拘留、劳动教养人员按服刑犯处理，显属违法。第二种意见只考究了立法意图，而未能正确理解刑法典条文对“自动投案”的规定。n6R广东刑事辩护网

刑法理论界把刑法典总则第67条规定的自首分为“一般自首”和“特殊自首”（准自首）。一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特殊自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，根据《解释》，其他罪行须为异种罪行。n6R广东刑事辩护网

我国刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，行政拘留和劳动教养显然不同于刑事强制措施。被行政拘留和劳动教养之人未经法院审判，也不同于正在服刑的罪犯。因而行政拘留、劳动教养期间，如实供述罪行的，不论是同种还是异种罪行，均不能成立特殊自首。若要成立一般自首，则必须论证这种情形符合“自动投案”条件。n6R广东刑事辩护网

何为“自动投案”，笔者查阅多种相关资料，均是只对“自动”作解释，而未有对“投案”表现为何种具体行为进行描述的。例如，“所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪嫌疑人未被司法机关发觉前或者犯罪事实虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或尚未被采取强制措施之时，主动、直接向公安、国家安全机关、检察、审判机关投案；如果就近向所在单位、城乡基层组织或负有安全保卫职责的单位或人员投案，了视为自动投案。”这些解释看似全面、完整，实际上只解释了前一半。n6R广东刑事辩护网

按照刑法学界通说，一般自首的成立，必须同时具备自动投案和如实供述两个条件，两者缺一不可。自动投案是自首的前提条件，对于一般自首来说，没有自动投案也就谈不是自首。如果犯罪分子没有自动投案而只具备如实供述自己的罪行的情节，那就是坦白，而非自首。用公式表示即是：一般自首＝投案＋坦白。