许霆案既非侵占罪亦非不当得利

新华网广州3月31日电(记者郑天虹、肖文峰)备受社会关注的许霆案31日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。

广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。

许霆的行为属于秘密窃取

许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了17万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的秘密窃取特征，成为本案的关键。

甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的秘密窃取，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响秘密窃取的成立。

甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款174000元，并认为银行应该不知道、机器知道，人不知道，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合秘密窃取的客观特征。

至于法院为何认定许霆为盗窃金融机构，甘正培说，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于盗窃金融机构。

为何对许霆在法定刑以下量刑

许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，并且在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃，没有法定减轻处罚的情节。依据我国《刑法》的规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，应当判处无期徒刑或死刑。法院为何对许霆在法定刑以下量刑呢?

甘正培说，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小;二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

甘正培说，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度，即使就低判处许霆无期徒刑，仍然不符合罪、责、刑相适应原则。广州中院考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。

甘正培表示，如果宣判后许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后，判决结果将报请广东省高级人民法院复核。广东省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准。如果广东省高院不同意该判决，可以依法裁定再次发回重审。

如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，广东高院如认为上诉或者抗诉无理的，将裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准;上诉或者抗诉有理的，广东高院将依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，仍需报请最高人民法院核准。

许霆父亲要上诉许霆案一审判决后，一些法律人士和社会公众认为，许霆案更适合以侵占罪定罪量刑，也有人认为，许霆的取款行为属于不当得利，应当通过民事法律的相关程序和法条解决。

针对上述观点，甘正培解释说，根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物。

许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。因此，许霆所谓替银行保管财产的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。因此，许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。

对于不当得利的说法，甘正培表示，民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质的区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。

甘正培说，本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占了银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。

但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。