浙江浙南律师事务所朱祖飞律师

众所周知，知识产权的侵权认定比较困难。相对而言，专利侵权认定比著作、商标侵权认定教为明确，清晰。但是，在司法实践中由于文字的不确定性及技术的复杂性，侵权认定仍显得相当不容易。笔者不吝浅陋，试对发明、实用新型专利(以下简称为“专利”)侵权认定提出一管之见，权当自己的学习心得，希望同行能予批判指正。

一、专利保护的内容

一个专利保护的内容是什么呢?从表面上看，好象是挺简单的，我国《专利法》第59条已作了明确地规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”。但是由于存在公有技术以及以下两个方面的原因，明确专利保护范围又显得相当复杂。一方面，专利权人当初在申请专利时，希望专利审查部门把“权利要求书”的内容解释得越窄越好，以免稍不留意就“宽”到“已有技术”之中，从而否定了所要求保护之内容的专利性。另一方面，已经成为专利权人之人，在侵权诉讼中，又总希望行政主管机关和(或)法院将“权利要求书”的内容解释得越宽越好，以便把凡是权利人认为是“侵权”的行为，均划入圈内，即认定为侵权①。这就是所谓的“模糊区”，为了更好地掌握专利保护的范围及尽可能地缩小“模糊区”，在司法实践中，应注意以下几个方面的问题。

第一、在确认专利保护范围时，应当将权利要求书的前序部分和特征部分作为一个整体进行分析，不能隔离前序部分。

根据我国《专利法实施细则》第22条规定，专利的独立权利要求包括前序和特征两个部分。

前序部分写明专利要求保护的主题名称和发明专利主题与现有技术共有的必要技术特征。特征部分写明专利区别于现有技术的技术特征，从表面上看，专利权保护的是特征部分，与前序无关。但是，在有些的专利侵权案子里，如果舍去前序部分，就会对专利侵权作出错误的认定。特别是在对现有技术发明了新的用途的专利案件中，就显得更为明显。所以，我国专利作出明确规定：“特征部分与前序部分写明的特征合在一起，限定专利要求保护的范围”。

第二、从属权利不能对抗侵权人

《专利法实施细则》第21条规定，权利要求书也可以有从属权利要求，从属权利要求包括附加的技术特征，对专利作了进一步的限定。从属权利是否属于专利保护范围呢?关于这点，在我国从属权利要求不能单独作为起诉的依据来看。只有在经过专利无效复审程序以后，独立权利要求被认定无效了，专利权人根据专利复审委员会的要求，把认定有效的从属权利要求改写成独立权利要求以后，专利权人才能用它来对抗被控侵权人②。