关于修改国家赔偿法的决定草案(简称决定草案)因不够成熟，而未能付诸表决。从决定草案看，其有两个重大的修改，即扩大了国家对刑事赔偿的免责范围和缩小了国家对刑事赔偿的问责范围。笔者拟就此提出修改完善的建议，以供参考。

■免责制度的整体完善及与其他法律的协调衔接

决定草案在国家赔偿的免责情形中增加了一项，依照刑诉法的规定采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、决定不起诉，不予追究刑事责任，但基于同一违法事实，依法受到行政处罚或者处分的，国家不承担赔偿责任。对于这一新增条款保留还是删除，参与决定草案讨论的委员们有不同的意见。笔者认为，这不是简单地对新增免责条款保留或删除的问题，而是对免责制度在整体上予以完善并协调与其他法律衔接的问题。

(一)对被羁押人受到行政处罚或者处分的国家赔偿免责情形加以限制性规定。

决定草案增加的免责条款，解决了国家赔偿实践中对有违法行为的被羁押人给予国家赔偿的不合理问题，并非有人所说的既谈了刑事处罚，又谈了行政处罚这是一个矛盾。行政违法与刑事违法在客观上本是相互联系的，这样的规定恰使行政处罚、刑事处罚在国家赔偿上得到衔接，完善了我国立法中个法脱节甚至冲突的问题。但也可能存在司法机关为避免赔偿义务而滥用行政处罚，以及事实上存在违法羁押等情形。笔者建议对决定草案增加的免责条款加以限制:对依照处分，已过复议期限没有申请复议的，国家不承担赔偿责任;但该项情形经依法确认羁押违法的，应当承担赔偿责任。不然，即使申请人不服赔偿义务机关的不赔偿决定，向上级司法机关或赔偿委员会提出复议，也会由于作出行政处罚或处分符合该免责条款，而不可能在程序上予以纠正。作出上述限制，一是赋予了当事人对行政处罚或者处分接受与否的自主权。二是对这一免责条款作出了适当的救济安排，可以有效地防止和减少滥用免责的情况。

(二)将罪轻酌定不起诉前的羁押列入国家赔偿免责范围。

依照国家赔偿法第二条对违法责任原则的规定和第十五条对错误拘留、错误逮捕情形的规定，罪轻酌定不起诉的羁押不会被认定为错误的羁押。但是，决定草案将该条修改为:国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。在实际取消了违法责任原则的同时，却没有对罪轻酌定不起诉作出国家赔偿的免责规定，就会使羁押后被酌定不起诉的罪轻之人可以获得国家赔偿。这不仅导致刑事法律和赔偿法律对犯罪行为的评价出现冲突，而且导致国家赔偿法本身出现极不合理的状况———对具有违法行为而被羁押的人免除国家赔偿责任，但对具有犯罪行为情节轻微而被羁押的人却给予国家赔偿。对此笔者建议，将罪轻酌定不起诉的羁押列入国家赔偿免责范围。

(三)将刑诉法第十五条的六项规定作为国家赔偿的免责条款逐一列出。

刑诉法对没有犯罪事实、犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情形(简称两种情形)，没有无罪不起诉的规定。最高人民检察院对这两种情形作了退案和撤销逮捕决定的处理规定，但司法实践中多有对这两种情形依据刑诉法第十五条作出法定不起诉的情况。在决定草案规定的国家赔偿范围不包括退案和撤销逮捕决定的情况下，虽然作出不起诉决定可以给予国家赔偿，但在国家赔偿免责条款中却同时规定，对依据刑诉法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押的不予赔偿。按照目前刑诉法和国家赔偿法的立法设置，就会使属于这两种情形且被羁押的人得不到国家赔偿。

如果将刑诉法第十五条的六项规定作为国家赔偿的免责条款逐一列出，而非简单冠以刑事诉讼法第十五条的概括性表述，则无论刑诉法是否增加了无罪不起诉的规定，都因国家赔偿免责选项中没有这两种情形，而不会影响国家赔偿法的正确实施。虽然这样的设计使国家赔偿免责条款中的选项稍多，但更能显现立法的精细和通达。

■在国家赔偿问责制度中植入民主的内核

决定草案对国家赔偿法第二条的修改在客观上削弱了国家赔偿法在第二条、第十四条、第二十条、第二十四条所规定的国家赔偿问责制度，降低了对国家机关违法行使职权的监督力度，需要作进一步的完善。

(一)增加赔偿义务机关向同级人民代表大会常务委员会报告的条款。

国家机关违法行使职权行为因其主体是国家机关，对其违法行为的发现、纠正、监督就更显其难。国家赔偿法颁行多年，对受害人的救济未尽人意，与这种监督的不到位不无关系。事实上，将对国家机关及其工作人员违法行使职权行为的审查和认定，与对受害人的救济作适度的分离，不仅是可能的、也是合理的。笔者建议，可以在对国家机关工作人员违法行使职权行为予以追偿的规定之前，增加一条:赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当就赔偿义务机关有无违法行使职权事项及促进依法行使职权事项，向同级人民代表大会常务委员会作出报告。

(二)人大常委会审议赔偿义务机关报告的具体制度设计。

人大常委会从人大代表中随机抽取适量的代表，组成临时的、独立的人大代表个案审议委员会(简称个案委员会)，从赔偿义务机关的报告中抽取国家赔偿个案进行审议。考虑到行政赔偿可以通过行政诉讼程序进行审理，人大代表个案审议制度主要为适用免责条款作出不予赔偿决定的刑事赔偿案件。赔偿义务机关有关部门作为个案委员会的工作机构，在通知赔偿请求人及相关司法机关准备材料的同时，公布个案委员会会议的有关事项，接受公众及社会组织代表报名。个案委员会会议的主持人由个案委员会召集人担任，个案委员会就赔偿义务机关的报告事项听取相关司法机关、案件当事人的举证和说明，以及适量公众及社会组织代表的意见。个案委员会进行讨论后，提出赔偿义务机关行使职权合法与否的审查意见和改进赔偿义务机关依法行使职权情况的建议，向个案委员会会议的参加人员公布审议结论，并说明理由。赔偿义务机关应当根据审议结果依法作出有关决定和采取相应的改进措施。赔偿义务机关不接受审议结果的，应当向同级人大常委会作出书面说明。个案委员会在审议终结后自然解散。这种方式兼具了审查性、征集性、具体性、监督性和权力性的特征，在对司法机关已然的行使职权合法性的审查上具有事后性，在对司法机关未然的依法行使职权的改进建议上则具有事前性，在国家赔偿的问责制度中合理地植入了民主的内核。