婚礼现场，一名自称是女方“亲属”的人向新郎说，因为手机没有电，要求借个手机打个电话，新郎二话没说就拿出了新买的苹果5S交给“亲属”;可在拨打电话过程中，这名“亲属”以现场太吵，慢慢走到场外，新郎也完全相信他是自己的亲属，并没有太在意，但3分钟过去，5分钟过去了，10分钟过去了，“亲属”就此没有回来，新郎这时意识到肯定遭遇了被骗……

试问，如果这名“亲属”被抓获，那么该如何定性呢?

【分歧意见】

本案在讨论过程中，存在着多种意见。有说定侵占罪;有说定抢夺罪的。但最多的是在定诈骗罪与盗窃罪之间争论。

认为定诈骗罪的理由是：“亲属”向新郎谎称自己手机没电借用手机，并乘其不备溜走，系以虚构事实的方法非法占有他人财物，构成诈骗罪。

认为定盗窃罪理由是：“亲属”借用新郎手机，只是临时借用，新郎在场并没有丧失对手机的控制。后来“亲属”寻机溜走将手机据为己有，系盗窃行为，构成盗窃罪。

【评析意见】

笔者赞同本案定性为盗窃罪。分析如下：

1、“亲属”的借用手机据为己有的行为不构成诈骗罪。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先我们来看看诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财物——行为人取得或者使第三者取得财物——被害人遭受财产损失。在认定一行为是否构成诈骗，应注意理解“对于基于认识错误而处分财物”中的“处分”行为的确切含义，这里的“处分行为”不仅要求客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财物的意识，这也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键要素，换而言之，在被害人没有处分意识的情况下，宜认定行为人违反被害人的意识而转移占有，不能认定为诈骗罪。

本案中，“亲属”冒用亲属名义向新郎借用手机，因为行为人的欺诈让新郎陷入错误认识，自愿的把手机借给该名“亲属”，但新郎并没有因为这样把手机处分给这位“亲属”的意思表示。因此不构成诈骗罪的成立要件。

2、“亲属”的行为构成盗窃罪。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的犯罪对象必须是他人占有的财物。刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。秘密窃取，是指行为人采取自认为不会被财物的所有人、保管人、经手人察觉的方法，将财物非法占有的行为。秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是被害人在场、趁其不备时实施。

本案中，“亲属”假意借用新郎手机，后乘其不备把手机据为己有而溜走，使之手机脱离新郎的控制与支配的范围，显然符合秘密窃取的行为。因此，应当定性为盗窃罪。

另外根据目前刑法学界的学者们的最新观点“公开盗窃说”。该观点把盗窃罪作了扩大解释，以和平手段获取他人财产的行为都是盗窃;传统上采用秘密手段实施的盗窃属于狭义的盗窃，当着被害人的面，采用和平的手段获取其财产，是广义的盗窃，即公开盗窃。按照这一观点，本案中的“亲属”也可称之是以和平手段，当着新郎的面把手机脱离新郎的掌控范围外而据为己有，符合公开盗窃，成立盗窃罪。