「摘要」死刑是一种最为严厉的生命刑，在历史上多有适用。结合我国的社会历史状况，从应然性和实然性的角度进行法理思考后，可以得出的结论是：废止死刑是人道主义发展的必然要求，

废除死刑最坚实的法理基础在于人道主义。正如贝卡里亚所说：“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”（1）人道主义的核心在于人权（HmanRights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起。所以，任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的都是惩罚犯罪与保障人权，而且以在不侵犯人权的基础上准确的追诉和惩罚犯罪人为一国刑事司法活动的最高理想。所以，当在追究犯罪人与保障人权两者之间出现冲突而必须做出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保障人权，这也是现代人权观的必然要求。

有人以“趋利避害是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，故死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用”为由反对废除死刑。但是，如果说在野蛮落后的古代社会通过严刑苛罚而获得刑罚的威慑效果被认为是正当的话，那么，社会文明发展到今天，人道主义已不允许用这种方法去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。因为人道是人生存于社会的基础，它是超越功利的，也是人类的必然选择。“正是在这样一个社会历史背景下，死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历史舞台。”（2）

除人道主义外，社会契约论也为废止死刑提供了法理基础：订立契约的人们只是各自让出一部分权利来组成国家的最高权力，但他们不可能将处分自己生命的权力让渡出来参与到契约中去。故而，国家无权剥夺其社会成员的生命。但是，有持所谓“绝对社会契约论”者认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务，因而死刑是符合社会契约本意的。笔者认为，这一结论并不能成立。其一，契约绝对的理论本身就不符合契约正义的要求；其二，即使是契约的参与者违反契约，其所应承担的违约责任也不应无限扩张至其生命。因为倘若如此的话，就没有人会参与原初契约的订立（只要他还是一个理性人的话），而一旦契约的基础因此而丧失，就谈不上什么违约责任了。

死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论，但从实然性上来说，死刑的废止是一个在国家社会历史状况背景下进行的曲折漫长的过程，不可能一蹴而就。因此，“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”（3）那么，目前中国是否具备废除死刑的社会条件呢？笔者认为答案是否定的。

从社会物质现实状况来讲，第一，我国尚未达到废除死刑的物质文明程度。中国是一个发展中国家，物质条件相对落后，犯罪对社会所造成的危害比较大。因为经济越发达的社会对于犯罪越具有容忍性——同样是盗窃2000元，在贵阳和在广州所造成的危害程度是不同的。同时我们知道，防范犯罪要优于惩罚犯罪，但惩罚犯罪的成本远比防范犯罪低。因此，在物质文明程度较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在第一位，而死刑则又被视为一种成本最低的惩罚手段。当一个社会的物质文明程度尚未达到一定程度时，统治秩序的维护者是不可能舍弃死刑的。第二，我国正处于社会转型时期，社会状况复杂，各种刑事犯罪层出不穷，而死刑又是应对特定恶性犯罪的必要手段，在这种状况下，废除死刑恐怕会对遏制犯罪带来负面影响。

就社会精神文明状况来说，我国废除死刑的条件亦尚未成熟。首先，国人深厚的报应观念在短时间内无法淡化。“杀人偿命”之类的报应观念源远流长，已经成为中国传统法律文化和中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废止起着强烈的阻却作用——因为就目前来说，死刑的适用可以在较大程度上抚慰受害人及其亲朋好友的心灵，平息他们的仇恨，避免“私人司法”的出现。其次，“基本权利不可通约”的法理也为废止死刑带来了障碍。所谓基本权利不可通约，也叫基本权利不可切换，具体到废止死刑的语境中，即指生命权和自由权这两个基本权利是不可以相互切换的。这是因为：第一，刑罚的种类相互之间不可互换。从来没有刑法明文规定司法机构可以和罪犯等达成人身财产互换的“协议”，倘若真能如此，则必然导致法制的极度败坏——因为这意味着一个人可以肆无忌惮地进行犯罪活动，只要他有足够多财产的话。第二，基本权利的基本程度不同。从财产刑到自由刑再到生命刑，反映的是刑罚的不同严厉程度，同时又说明从财产权到自由权到生命权，它们的基本性和重要性在逐渐递增。财产以自由为基础（古罗马奴隶所取得的一切财物归奴隶主所有即为极好例证），自由又以生命为基础（一个失去生命表征的人还能有自由可言在目前亦属不可想象），这一道理决定了基本权利之间是不可通约的。在一个有理性的人看来，废止死刑无异于说法律承认一个人可以用自己的自由去换取他人的生命，这在目前还是无法从法理上予以突破和接受的。最后，客观地讲，我国目前许多公民思想中的感性成份远比理性成份为高，这也在一定程度上影响了废止死刑的观念群众基础的牢固程度。「注释」

（1）[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

（2）见陈兴良：《死刑存废之议——死刑存废之应然与实然》，文载《法学》2003年第4期。

（3）这是日本学者正田荡三郎的论述，转引自马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第844页。

（4）见陈兴良：《死刑存废之议——死刑存废之应然与实然》，文载《法学》2003年第4期。

（5）参见2005年3月3月11日至3月12日在中国人民大学举行的“中英死刑适用标准及死刑限制学术研讨会”的讨论记录。