本文从抽象行政行为的概念出发,笔者认为抽象行政行为就是行政机关的立法行为,再分析中国对行政立法监督的三个主要途径:1、权力机关的监督2、行政机关内部监督3、司法审查;行政机关内部监督的行政复议中可以对行政立法行为具有可诉性,从而引发思考行政行为可诉性后面的赔偿问题的立法规定。
该行政行为必须是具体行政行为,不是抽象的行政行为
具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权,针对特定的人或事作出具体处理决定,并对其权利义务产生实际影响。抽象行政行为是行政主体以不特定的相对人或一般管理事项为对象,制定普遍性行为规范的行为。作为行政机关发出的通知可以是具体行政行为也可以是抽象行政行为,从通知的使用范围可以看出:通知作为国家行政机关的公文,在中共中央办公厅和国务院联合印发的2012年7月1日施行的《党政机关公文处理工作条例》明确其具体适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项,批转、转发公文。但受理依据通知行政行为的行政案件,具体应当把握以下几个要点:
首先,识别通知是否具有抽象行政行为的属性。
通知文体的法定功能,决定了通知具有广泛的使用用途。行政机关作出的通知是否抽象行政行为在最高人民法院行政审判庭编写的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释释义》一书中,对此有说明,判断一个行为是具体行政行为还是抽象行政行为应从以下三个方面进行界定:
(1)看该行为所针对的对象是不是确定的。抽象行政行为和具体行政行为的区别不在于它所针对的人数的多少,而在于对象的确定与不确定。抽象行政行为的对象是不确定的,无法统计的;具体行政行为的对象是确定的,尽管有时涉及到的人很多,但人数是确定的、是可统计的。
(2)看适用效力是一次性消费还是反复使用。一个具体行政行为原则上只能对特定的对象有效,其效力不及于其他对象;抽象行政行为则可以反复适用。如某个处罚条例,可以反复适用于许多违法行为。
(3)看能否直接进入执行过程。具体行政行为具有直接的执行力;而一个抽象行政行为不能作为直接的执行根据,必须有一个具体行政行为作为中介,才能进入执行过程。
因此人民法院在对通知进行审查时,应当首先识别该通知是否具有抽象行政行为的属性,以避免行政机关以行政案例作为具体行政行为的依据。
其次,审查通知是否合法应以法律法规为依据。
审查通知是否合法时,应当审查以下内容:发布通知的主体是否合法(主体是否依法具有发布抽象行政行为的资格)。发布通知的权限是否合法。即,发布通知的主体是否依法在自己的行政事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围内,发布具有抽象行政行为属性的通知。发布通知的内容是否合法。
即,一般来讲,发布通知的主体所发布的具有抽象行政行为属性的通知,应当有上位阶的法律法规依据。没有直接的法律法规依据时,亦应有法律原则或政策依据。但是,在许多情况下,正是由于某些行政事项缺乏法律法规的规定,从而导致行政机关发布具有抽象行政行为属性通知的。因此,在审查通知内容的合法性时,应当以其不违反法律法规的规定为标准。
此外还需要审查发布通知的程序是否符合法律或者法规的规定。行政机关根据《土地管理法实施条例》第四十五条规定作出的责令交出土地行为,是行政机关执行土地征收决定、取得土地占有最常用的行政手段。
对其合法性进行审查应从以下几方面展开:一是作出决定的主体是否具有职权依据。二是作出决定的程序是否合法。是否符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及《行政强制法》规定。三是作出的决定的内容是否合法。四是相对人是否实施了阻挠征收土地的行为。
《立法法》第59条规定行政法规起草工作完成后,起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿,审查报告应当对草案主要问题作出说明。这是国务院的监督。
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