上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

关联交易及同业竞争

今天，我们说一个具体问题的审核理念问题。

关于审核理念或者审核标准的问题，不担心对非黑就是白的这种问题的理解和判断，而实践中广受争议和纠结的是某些问题如何把握一个度的问题。前者问题如实际控制人变更、出资不实、业务重组问题等，企业上市过程中都对运行时间有着严格的限定，而新三板对这些问题明确不再要求。后者的问题如同业竞争和关联交易的问题，挂牌规则中并没有明确作为是否允许挂牌的基本条件，但是如何把握这个问题又成为实践中一个重要的问题。

1、关联交易

关于关联交易问题，不论是首发上市还是新三板挂牌都没有规定关联交易是实质障碍，但是需要着重解释和解决关联交易的必要性和公允性问题。在实践中，有时候可能公允性问题更好解释和论证一些（除非企业有着通过关联交易调节利润的意图），而必要性的解释有可能形成悖论：如果发行人的关联交易占比较小且不存在依赖，那么这笔关联交易的必要性就存在疑问，既然关联方的交易可有可无那么为什么不能清理如果发行人的关联交易存在很大的必要性，那么可能发行人就对关联交易存在重大依赖的疑问，这样可能会损害发行人的资产完整性和业务独立性。

因此，在首发上市过程中关于关联交易的整合的力度越来越大，很多企业报告期内都没有关联交易的存在。而对于新三板来说，关联交易并没有超过多少比例就不行或低于多少比例就确定不行的说法。不过对于关联交易问题的判断还是要从必要性和公允性上来判断，如果挂牌企业的关联交易有以下的因素，那么小兵认为可以不要求挂牌企业强制清理：关联交易的发展有着历史的原因和背景；关联交易的公允性和必要性有一定的合理性。关联交易的清理目前阶段不具有可行性或者经济性，目前清理关联交易可能需要付出较大成本而挂牌企业无法承担。关联交易目前正在处于逐步规范的过程中，并且有着规范的明确预期。在考虑和不考虑关联交易的情况下，对挂牌企业的业务发展和盈利能力进行对比，以保证投资者对企业有着清晰完整的判断。

2、同业竞争

关于同业竞争问题，对于首发上市来说是一条红线，那么对于新三板挂牌企业呢小兵尝试从以下几个方面来论证：

同业竞争问题并不是必然的新三板挂牌的红线指标。

对于以区域划分、细分产品定位等方式解释同业不竞争的思路基本上不被认可。

如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难，那么在充分信息披露的情况下可以尝试，但是要详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述。

对于亲属同业竞争问题，小兵认为如果亲属双方控制企业没有历史关联往来，且公司设立清晰明确，那么一般情况下不会成为挂牌新三板障碍。

小兵一直在强调一个做项目的基本理念，那就是处理问题的思路和方式一定要首先说服自己才有机会说服别人，如果连自己都说服不了那么必然会存在侥幸的成分，这是万万不可的。对于关联交易和同业竞争问题的思考，我们更要抱着这样的理念。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。