帝王原则即诚实信用原则。诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。

公平与公正待遇标准并非帝王条款：功能论

诚实信用原则作为帝王条款的重要功能，是其可以普适地补缺、修正以及解释民商法之具体规定。然而，事实上，公平与公正待遇标准对于国际投资条约的其他具体规定，缺乏帝王条款意义上的该三项功能。

（一）公平与公正待遇标准缺乏帝王条款所具有的各项功能的共同理由

学界有人主张，公平与公正待遇标准乃反映国际投资条约中其他所有规定的一个基本原则或曰简练公式（ashort－handformla）。例如，英国著名国际法学者FA曼认为，对公平与公正待遇而言，如此普适的条款可能几乎足以涵盖所有可想像得到的情形，且有充分的理由可以如此认定，协定中提供实体保护的其他条款只不过是这项高于一切的义务的例子或具体情形。［5］243国际经合组织也曾表明，公平与公正待遇是一个总括性的条款，在缺乏更为具体的保证时，其能被用于所有方面的投资待遇。［6］52在国际投资法律文件中，1992年世界银行制订的《外国直接投资待遇指南》的指南三第2款建议，每个国家对外国投资根据本指南推荐的标准实行公平与公正待遇。此外，还有诸多的双边投资条约在序言中规定了公平与公正待遇。上述规定可能会被一些人理解为这些国际投资法律文件中的各项具体规则均体现了公平与公正待遇标准［7］130－133。

虽然公平与公正待遇标准也被通称为一项外资待遇原则，然而，大多数学者认为，这并非将该项待遇定位为一个无所不包（catch－all）的国际投资法基本原则［7］133－138［4］91。实际上，《外国直接投资待遇指南》本身也只是一个提供建议性国际投资规范的法律文件，其中的指南三第2款自无法律拘束力；同时，双边投资条约的序言虽然规定了公平与公正待遇，但并没有标榜其为可涵摄此类条约其它具体规定的基本原则，妄作这样的推定，实则过于勉强。

（二）公平与公正待遇标准缺乏帝王条款各项功能的具体理由

如上所述，既然公平与公正待遇只是一种外国投资待遇标准，而非一项国际投资法基本原则，那么，其便失去了可普适地对国际投资条约起到补缺、修正以及解释的功能。除了这样的共同理由之外，公平与公正待遇标准缺乏帝王条款意义上的各项功能，还可从以下具体方面加以论证。

1．就补缺功能而言

公平与公正待遇标准弥补国际投资条约具体规定之欠缺的作用是有限的，不可能达到普遍适用的程度。

一方面，主张公平与公正待遇可普遍地弥补国际投资条约具体规定之欠缺，违背了国际法的基本特征。

在国内社会比较成熟和发达，法制化程度高的国家，法律缺漏只是一种例外现象。在民商法相当健全的情况下，只要具体规定有缺失，任由诚实信用原则来弥补，也不至于造成该原则的滥用；同时，国内社会中处于有政府的状态，且国内法律体系被推定为具有自给自足性。缘此，法官有权力，也有义务以诚实信用原则来弥补民商法之缺漏。而国际社会截然不同，其处于无政府状态，缺乏权位凌驾于各国主权之上的世界政府，包括全球立法机构。除了强行法等之外，按照国际法之实定主义理论，几乎所有的国际法律规则都是主权国家明示或默示同意的产物。而各国之间因存在利益冲突等原因，在一些事项上无法达成国际条约，实乃常态；也就是说，通过国际条约途径制定国际法之缺失要远大于国内立法的缺漏。鉴此，就各国无法明示达成的有关国际投资条约事项，只能由它们默示形成的具体国际习惯法规则去弥补。公平与公正待遇标准也仅在这样的意义上，可以具体的国际习惯法的身份，对国际投资条约起到补缺作用。然而，国际习惯法的形成有着严格的条件，其在国际法渊源中的数量并不多见。因此，相关的具体国际习惯法规则对国际投资条约的补缺作用也是有限的。那么，在具体的国际习惯法无法补足之处，是否就等于无法可依呢答案是否定的。原因很简单，国际法未涉之领域自然应归由各国国内法管辖。概言之，在国际投资法中，缺漏的存在是必然的，也是无法补全的，此乃晚近学界关注的国际法碎片化特征的反映。（注：2002年5月，国际法委员会专门成立一个小组，研究国际法的碎片化问题。详见M．KoskenniemiP．Leino．FragmentationofInternationalLaw［J］．PostmodernAnxieties，LeidenJornalofInternationalLaw，Vol．15，2002，pp．553－579．）

按照上述论证，任何主张公平与公正待遇标准可以无所不能地弥补国际投资条约具体规定之欠缺的观点，都与国际社会无政府状态的根本特性以及由此决定的国际法碎片化之基本特征相悖。晚近，许多国际仲裁裁决将公平与公正待遇解释成一项独立自主的外资待遇标准，并用以弥补国际投资条约具体规定之缺漏，实际上是赋予国际仲裁庭以凌驾于各国主权之上的国际立法权，自始就秉承了一种无视国际社会现实的虚妄理念。

另一方面，主张公平与公正待遇标准可普遍地弥补国际投资条约具体规定之欠缺，也缺乏国际法上的具体依据。

国际投资条约并未确立公平与公正待遇作为一项抽象的国际习惯法原则。有的国际仲裁裁决断言，数以千计的国际投资条约规定了公平与公正待遇，表明其已构成了一项独立的国际习惯法原则，如2002年特设仲裁庭对PopeTalbotv．Canada案的裁决等。一些西方学者也持同样的观点［8］789－810、［1］10。即便有的学者不承认公平与公正待遇已形成一项专门的国际习惯法原则，西方理论界和实务界也普遍认同该项外资待遇等同于国际习惯法中的抽象最低待遇标准。

然而，事实并非如此。从客观要件来看，国际习惯法的形成虽不要求所有国家的行为完全一致，但至少要求实质相同。然而，如前所述，国际投资条约对公平与公正待遇的规定首先可分为不涉及和涉及国际法两类。在第二类中，又有不低于国际法要求、包含在国际法之中和等同于国际最低标准三种之分；而且国际仲裁实践对这两类四种公平与公正待遇条款的解释，也存在差异。那么，进一步来看，各国是否已抛开对公平与公正待遇之规定和解释的具体差异，而共同承认该项待遇为一项抽象意义上的国际习惯法原则——国际最低待遇标准了呢应该说，即便如此，也因为抽象国际最低待遇的内容不确定，而无法成为具有合法性的国际习惯法［9］79、99－102。按照美国著名学者弗兰克的合法性国际法理论，合法性是国际法的力量源泉，然则，国际法的合法性又是建立在规则的确定性、有效性、一致性和附合性等各要素的集成之上的。据此，抽象的国际最低待遇显然不具有这样的合法性［10］18－19、234－235。

从主观要件来看，各国只有在自认为乃基于法律义务而接受国际通例时，始得构成国际习惯法。在1969年NorthSeaContinentalShelf案判决中，国际法院明确指出，援用条约尤其是双边条约作为国际习惯法的证据，应非常审慎，特别需要了解缔约国的意图。在国际投资条约的缔约国中，至少没有哪个发展中国家愿意接受一个内容模糊，可由国际仲裁员定夺，且凌驾于本国管理外资主权之上的帝王条款。可与之一比的是，按照国际法，除非当事双方明确约定，否则仲裁庭不能援用抽象的公平善意（ExAeqoetBono）原则作为裁决的直接法律依据［11］53－62。在实践中，很少有当事双方愿意授予国际裁判机构以这种权力，更没有在国际投资条约中规定这种友谊仲裁的先例。可见，将公平与公正待遇解释为可用以弥补国际投资条约一切缺漏之抽象的国际习惯法原则，显然违背缔约国尤其是发展中国家在国际投资条约中订入此类条款的真实意图，从而违反条约解释原则。

2．就修正功能而言

公平与公正待遇标准与国际投资条约中其它绝对待遇规则处于同等的地位，不能用以修正这些绝对待遇规则。

在国际投资争端解决过程中，外国投资者试图将公平与公正待遇塑造成无所不包的安全条款（catch－allsafetycase）。他们主张，如东道国政府违反国际投资条约中关于国民待遇、最惠国待遇、征收、投资措施、外汇汇兑、保护伞条款等具体义务，乃至其它条约（如《WTO协定》）的有关规定，均可能被视为违反公平与公正待遇标准。例如，在ICSID仲裁庭2007年裁决的Siemensv．Argentina案中，作为申诉方的西门子公司就提出，投资应有公平与公正待遇和充分保护与安全的主张构成高于一切的义务（overridingobligation），而其它标准必须作为该普遍标准之部分加以适用。不仅如此，外国投资者甚至还主张，即使东道国政府没有违反国际投资条约中的这些具体义务，也可能被认定为违反该项待遇标准。在实践中，东道国政府虽未违反国民待遇、最惠国待遇两项相对待遇标准，但仍有可能违反公平与公正这一绝对待遇标准，这种情形无可非议。然而，如果已判定东道国政府没有违反国际投资条约中的其它绝对性义务，那么，就不能再主张其违反公平与公正待遇标准。但是，在实践中，仍有不少国际仲裁庭反其道而行之。最常见的情形是，东道国政府对外资采取的管理措施虽未达到间接征收的程度，却被裁决违背了公平与公正待遇标准。此类案例可见诸于2001年裁决的PopeTalbotv．Canada案、2002年的Myersv．Canada案和MECv．Egypt案、2004年的Occidentalv．Ecador案、2005年的CMSv．Argentina案、2006年的LGEv．Argentina案和Azrixv．Argentina案以及2007年的Semprav．Argentina等等。这实际上属于滥用公平与公正待遇标准对其它绝对待遇规则进行修正的情形。

在民商法中，像诚实信用原则这样的帝王条款是否具有修正现行法的功能，本身就是一个有争议的问题。虽然我国学者多持肯定说，但也主张这项权能应当慎用［12］66。然而，晚近的国际仲裁实践不断将公平与公正待遇标准适用于东道国政府未违反其它绝对待遇规则的情形，使得该项待遇标准成了比国内法中诚实信用原则效用更大的超帝王条款，此其一；其二，在国内司法实践中，法官如不适用民商法中的具体条款而径行援用诚实信用原则，将构成向一般规则逃避的情形，属于对该帝王条款的滥用［13］71。显然，晚近国际仲裁庭对公平与公正待遇标准与国际投资条约中其他绝对待遇规则之间关系的上述处理，就可归为向一般原则逃避之举。如果此等不当之举得到肯定，那么，公平与公正待遇就变成了比其它绝对待遇规则更高的标准。倘若如此，其它绝对待遇规则均可被公平与公正待遇所吸收，从而便失去了独立存在的价值。这样的推理，当然不符合国际投资条约的缔约逻辑。

此外，国际投资条约中的其他绝对待遇规则是经缔约各方谈判明示达成的条款，而作为具体国际习惯法的公平与公正待遇标准，只能经由各国默示同意而形成。依法理，默示的协议不应对抗明示的协议。

晚近，国际经合组织于1995～1998年展开了《多边投资协定》的谈判，WTO多哈回合也试图将投资议题纳入谈判的范围，但均因各国对诸多国际投资法律问题歧见太深而无果而终。如果公平与公正待遇标准可无视其它绝对待遇规则而直接得以适用，那么，针对这些其他绝对待遇规则的谈判在意义上就将大打折扣。鉴此，英国著名学者劳尔认为：无论是作为整体的双边投资条约，还是公平与公正待遇条款，其目的都不是特地以基于公平而不是基于法律的关系，去取代缔约双方间关系的法律基础。［14］3

3．就解释功能而言

公平与公正待遇标准并不能成为国际投资条约中其他具体条款适用的解释规则。需要再次强调的是，该项待遇标准并非体现国际投资条约中其他具体规定的普适性基本原则，从而也就不可能用以解释这些具体的条款。另者，《维也纳条约法公约》第31条第1款只规定善意原则，而没有规定公平与公正待遇标准作为条约解释的原则。

《中华人民共和国民法典》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。