审判长、审判员:

受当事人的委托和湖南业达律师事务所的指派，本人担任肖XX诉祁东县公安局国家赔偿案上诉审上诉人肖XX的代理人。在法庭调查的基础上，发表如下代理意见。

一、通过法庭调查，一审(指[2006]祁行初字第8号行政判决)确认并在刚才的法庭调查中得到被上诉人承认的案件事实如下：

1、石XX被错误收容审查。(判决书第7页末至8页首)

2、石XX死前遭受过暴力，石南平左眼部、背部、双足多处皮肤挫伤，均属生前伤。(判决书第6页)

3、石XX死亡后尸体检验、尸体火化和死因鉴定程序上，尚存在暇疵：石XX7月9日晚上死亡，尸体解剖是7月11日下午进行，在尸体记录上没有原告或死者其亲属的签名。在从尸体上提取的心血标本进行封存的封条上也没有原告或死者其他亲属的签名，而且被告尸解后立即将尸体强行火化，也未征得原告或者死者其他亲属的签名同意。(判决书第8页)

4、人民法院对参加鉴定专家原衡阳医学院法医鉴定中心主任熊平教授进行了调查，熊教授称：检察机关送检的内脏未发现致死性疾病，没有毒品，我们只能按委托机关的要求作检验，我们做出的这个浓度，有的人可以致死，有的人也可以不致死，要结合其他情况，我们检验不说明这个结果必然致死。专家的阐述说明，市、省检察院法医鉴定结论有不确定性。(判决书第8页至第9页)

通过上述查证的事实，我们可以得出下列结论：

第一、石XX死前遭受过被上诉人工作人员的暴力，确凿无疑。

第二、法医鉴定结论程序严重违法，不具备合法性，也不具备客观真实性，该证据不能采信。

第三、石XX吸食或注射毒品的事实是不确定的。

第四、法医鉴定结论是按检察机关的要求作出的，不具备科学性和确定性，退而言之，即便当时石XX吸食或注射毒品的事实成立，也不能说明与死亡存在必然的因果关系。

二、根据上述事实和结论，石XX是海洛英中毒致死的结论不能成立，当然由于尸体当时被被告强行火化，因而已不能查证暴力是死亡的必然因素，但根据优势证据规则，可以推断出暴力是死亡的重要原因，再加上被上诉人非法收容审查这一先前违法行为，石XX之死与被上诉人的违法行为足以成立法律上的因果关系，被上诉人应当承担全部责任。

三、原判混淆了法律上的因果关系和哲学上的必然因果关系的概念，也混淆了刑事定罪因果关系和赔偿法律关系中因果关系的不同要求。

一审判决认为其所提供的证人证言和病历记录等证据，只能证明石XX在死亡前曾被人殴打，没有证据证明，石XX死亡与被人殴打存在必然的因果关系。，其真正能否认的只是必然的因果关系，而法律上的因果关系并不以必然为要求，我们也不能用刑事定罪的因果关系的标准来要求赔偿法律关系中的因果关系。

四、从举证责任来看，被上诉人应当对石XX的确切死因承担举证责任，被上诉人应当承担举证不能的全部责任。

被上诉人作为公安机关，对于社会上其他的各种非正常死亡的情况，在接到举报后，都负有查清死因的责任，何况对于当时在其监管之下的人员的非正常死亡。而在当时的情况下，一切均在公安机关的掌控之中,按照当时的客观条件和技术水平死因本来完全是可以查明的。因此查明死因是被告是不可推卸且能够履行的责任，而原告作为一个普通的百姓，没有能力也没有机会(因尸体被强行火化)查清石XX死因并提供直接的证据。因此本案关于死因的举证责任应当由被上诉人承担。

被上诉人作为国家专门的侦察机关，对于法医检验和鉴定的相关程序是知道的，却故意采信一个漏洞百出的鉴定结论，再结合被上诉人强行把尸体火化的事实，造成不能查明死因，完全是被上诉人的过错造成的，而且这种过错只能是被上诉人有关工作人员故意造成的，而不是普通的失职行为，换言之，被上诉人故意回避真实的死亡原因。被上诉人为什么要回避真实的死亡原因呢?唯一的解释是被上诉人对原告之子的死亡负有责任。从刑事定罪的角度来说，我们不能依据此种推定来追究某个人的刑事责任，但就赔偿责任而言，参照行政诉讼法的立法精神和相关规定，被上诉人应当承担举证不能的全部责任。

五、司法解释是对《国家赔偿法》真义的阐释，本案适用2005年的统计标准，当是《国家赔偿法》应有之义的必然要求，一审判决明显违反了相关司法解释，也违反了《国家赔偿法》。

1、国家赔偿有独立而明确的法律依据，不能与民事赔偿混为一谈。

2、《最高人民法院关于人民法院执行几个问题的解释》第六条规定：赔偿法第二十六条关于侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度;复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。由此可见，如果案件经过几次处理的，如果终裁维持原来的处理结论的，按原处理时为准，如果终裁改变原处理结论的，应当以最后终裁作出的时间为准。

首先，本案原一审、二审只对限制人身自由的赔偿作出了决定，并未对死亡问题作出赔偿决定，祁东县人民法院再审时是第一次对死亡问题作出赔偿决定，在此问题上祁东县人民法院不存在维持原判的问题，因此本案应当适用再审时的标准。

对于损害后果与当时的时空有紧密联系的侵犯人身自由的赔偿(相当于误工费的赔偿)尚且如此，那么对死亡赔偿这一抽象的超越狭隘时空的事物而言更加自不待言，更应当不能以当时的时间为准，应当随着社会条件而变化，立法用意显而易见，应当适用再审判决作出时的前一年的标准，这一点不容置疑。

此外，祁东县人民法院的审判是再审，原一、二审判决均已撤销，因此祁东县人民法院的本次再审应为一审，从这一点来看，也应当适用2005年的标准。

3、只有适用2005年的标准，才符合最起码的公平与正义的标准。

迟到十年的判决已经是一个迟来的公正，这个公正所要求的赔偿在十年前原本就要兑现的，如果当年能够兑现，适用当时的标准自不待言。但痛心的是，当年没有兑现，我们不能无视这一现实。社会的发展使今天与十年前已今非昔比，从货币保值、物价上涨和利息损息的角度，迟来十年的公正如果还适用当年的标准，是任何一个有理性和良知的人所不能接受的。

四、洪桥镇人民政府、祁东县民政局及被告此前给原告的物质帮助不能与本案判决的赔偿额相抵扣。

综上所述，为了维护法律的尊严，为了维护原告的合法权益，请上级法院依法改判!