罪行法定原则是不可动摇的刑法基本原则，正是刑法的灵魂，是制止国家滥用公权力的有力武器。我国新刑法明确规定了该原则，取消了类推适用。就刑法理论而言，受贿罪与徇私枉法罪的主体是国家工作人员，仲裁员对于此两项罪名显然是主体不适格，因为仲裁员是以个人名义实施私人裁判行为，只是一般的主体而并非国家工作人员。我国罪刑法定的基本原则有两层含义：一是法律明文规定为犯罪的依照犯罪处罚;二是法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。其中以第二层含义最为重要，也就是通常所说的法无明文规定不为罪。在现行刑法中，无论是刑法总则还是分则都没有关于仲裁员枉法裁判的条文规定，因而对枉法仲裁是不能按照犯罪来处理的，当然也就无从涉及到刑事责任。因而仲裁员承担刑事责任既没有刑法上的依据，也是与仲裁的特性不相吻合，[1]主张仲裁员依据第38条的规定承担刑事责任的观点是有失偏颇的。

另一方面，依照《仲裁法》第10条的规定，省、自治区、直辖市的司法行政部门只对仲裁委员会进行登记，并未规定对其行使行政管理职权。监督管理仲裁委员会的职权属于社会团体法人——中国仲裁协会。换个视角来看，依照《仲裁法》第14条的规定：仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。因此，仲裁委员会并非国家行政机关或司法机关，只是民间性的事业单位法人，仲裁员与仲裁委员会之间并不存在行政管理关系，相互之间不是行政法律关系的相对方当事人，由仲裁员组成的仲裁庭做出的仲裁裁决不同于行政裁决，不产生行政责任。因而，仲裁员在仲裁活动中出现第38条规定的情形，其所应承担的责任以民事责任为主。

虽然仲裁员承担的责任应当以民事责任为主，但对于应否建立我国仲裁员民事责任制度，学理上还存在着分歧。一种见解主张在《仲裁法》、《民事诉讼法》以及其它法律规定中，尚找不到仲裁员未谨慎行事或违法时承担民事责任的规定，在中国的法律制度和仲裁制度中，仲裁员如同法官一样其职务行为受到法律的豁免;[2]相对立地，一种见解认为在一定程度上，一定范围内承认仲裁员的民事责任是应予肯定的;[3]第三种见解基于中国内地目前的现状而言，认为即使在将来制定有关仲裁员责任方面的法律，也不宜改变现状而刻意要求仲裁员承担民事责任。[4]但从权力制横、权利与义务一致的要求来看，仲裁员承担民事责任具有必要性。仲裁员在仲裁案件中居于裁决者地位，直接决定着程序的进程与裁决的结果，这样集中的权力理应在合理的监督制约机制中运作。仲裁员责任制度便是这一机制的有效方式之一。再者，仲裁员有领取酬金的权利，相应地也应该承担不当履行义务的责任，方能体现权利义务的一致性。总体来说，仲裁员是保证仲裁公正的核心，而公正依赖个人修养、道德与业务能力，但最主要还是法律约束。仲裁制度发展到经济全球化的今天，已经日趋完善，但要真正成为一项成熟的制度以更好规制仲裁员的行为，促进仲裁行业的发展，就必须让其行为人承担责任，发达职业的一个标志是其从业人员对他们所服务的人承担个人责任，包括由任何失误所造成的损失的完善的法律制度[5]。我国《仲裁法》第38条关于仲裁员责任的规定颇显得不够明朗。从有利于仲裁制度的发展来看，我国的仲裁立法应当对此作出明确规定，以避免仲裁员的责任处于不确定状态所可能造成的司法实践中无法可依、相互冲突的情况[6]。

我国仲裁员责任制度的构建

——《仲裁法》第三十八条关于仲裁员责任的探析

本文系政法大学2006年第四届学术十星优秀论文奖，由谭跃超，李沣桦在2005年第二届民商经济法律网优秀论文奖文章基础上合作修改而成。

另注：2006年刑法修正案(六)已规定枉法仲裁罪

[1]赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第820页。

[2]高菲著：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民大学出版社1998年版，第178页。

[3]黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第114页。

[4]陈敏：仲裁员的行为规范，载于《仲裁与法律通讯》1994年第3期。

[5]转引自黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第117页。

[6]肖永平、胡永庆：加入WTO与我国仲裁法律制度改革，载《中国法学》2001年第2期，第18页。