《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理的行政案件，不适用行政调解。但现实中大量的行政诉讼最终以所谓的协商、协议等方式撤诉结案。①学术界普遍认为，这就是行政诉讼调解。但法律明确规定了除行政赔偿和行政补偿诉讼，行政诉讼中禁止适用调解，禁止的原因，行政诉讼调解没有法理依据，破坏了中国特色社会主义法治国家建设的进程。

一、从赵C案说起

赵C诉江西鹰潭市月湖区公安分局侵犯姓名权一案被评为2008年十大影响诉讼案件之一。赵C在一审中胜诉。但在二审中，最后的结果成了19时12分，经过一个小时的协商，双方达成和解。公安机关撤销上诉请求，赵C改名，取规范汉字。公安机关免费为赵C办理改名手续，并协助办理其他相关手续。至此，该案终以双方各让一步而告一段落。在本案二审过程中，南方周末记者参访了主审法官，质疑二审过程中是否受到了来自公安部的压力。并称，本案了结以后，主审法官长长松了一口气，认为总算有了一个了结，而笔者又调查了大量的对本案报道的跟帖，网民的普遍反应是我对此案很失望，以为法院能做出一个公正的判决，如果真的不合法，法院可以判决不合法，我们也能遵守，但现在是这么一个结果谁也不知道是怎么回事。[1]

本案是目前大量行政诉讼调解的一个典型案件。它能从各个方面反映出所谓的行政调解不仅破坏了公民维权带来的社会效果，也破坏了人们对法律的期望以及法院判决的权威。

由此，行政诉讼调解的带来的负面效果，远远大于很多学者所宣扬的正面效果，当然，行政诉讼调解在当下行政诉讼不能有效地解决行政争议的情况下能有一时缓解之效，但是，它是当前行政法治缺陷所导致的的毒树之果，过分痴迷于行政诉讼调解，无异于饮鸩止渴。从行政诉讼长远角度来说，行政诉讼必须禁止调解。

二、关于行政诉讼调解的争议

随着建设和谐社会的提出，加上我国多年来人治的传统，行政诉讼调解变得越来越有市场。学者对此形成多种观点，有人认为，行政诉讼可以适用调解，因为现实迫切需要解决行政争议的有效制度，否则矛盾得不到解决，会酿成社会问题;也有人认为，行政诉讼坚决不能适用调解，因为这对行政法治是一种严重的破坏，引起了非常大的争议。

三、行政诉讼不应适用调解的理由

(一)行政权的性质决定行政诉讼不适用调解

行政法是公法。公法与私法的划分起源于罗马法时期，目前已成为大陆法系国家法律制度基本的也是首要的分类。法律划分为公法和私法,乃是人类社会文明发展的重大成果,被学者认为是现代整个法秩序的基础,是现代法律体系划分的基本原则[2]。私法用于调整市民社会，用于调整平等主体之间的人身、财产法律关系，以权利作为标志，以自治为基本原则，它是可以在不侵犯他人权利时自由处分的权利。而公法适用于政治国家领域，是以国家暴力作为其运作的基础，是以权力强制性运行的一种强大力量，它是一种代表公共利益对公民或者组织的私权利作出处分的权利。

私法自由处分，是因为它的范围清晰，权利的主体分明。当事人处分自己的权利，考虑自己的利益最大化，并不影响他人或群体权力。因此，调解制度之所以产生于私法领域，和它的这种性质是不可分的——只有当事人可以自由增加或者减少自己的权利，调解才有可能进行。

而作为公法的行政法，它代表的是公共利益。根据当代宪政国家理论，它是由于公民权利的让渡。而公共利益作为抽象权利，边界非常难以确定。行政主体基于它的代表性享有这种权力，因此行政主体代表公共利益作出行政行为时，必须经过一系列的程序获得这种权力。因此，作为公共利益的行政主体，是不能自由处分手中的授权的，如果要进行相应的处分，一样要经过同样的程序获得授权。否则，就构成了无权代理。行政诉讼完全没有适用调解制度的基础。

(二)行政诉讼调解，违背了行政诉讼的目的

现代行政诉讼制度起源于西方，它所产生的法律文化基础主要有三项内容即人权观念、分权理论与法治观念[3]。行政诉讼的目的，是根据法律的规定，通过司法权监督行政权的行使。司法权能代表国家对各种纠纷作出终局的、权威的裁判。不但当事人要服从这种判决的结果，同时它也具有一种对社会的宣告作用，告诉人们，国家行政机关违法，同样要受到法律制裁。正是有行政诉讼的存在，国家司法权才能将弱势的行政相对人置于其保护护下，使公民的权利和强势的行政权保持平衡。

在行政诉讼中实行调解，实际上是规避司法权对行政权的监督。在我国以和为贵的传统思想和司法权还没不能真正地和行政权相抗衡的现实下，如果法律明确规定行政诉讼可以适用调解的话，那后果将导致更多的行政权逃避司法权监督事实。

法院将会尽可能地将案件不纳入诉讼程序而通过调解的方法解决争议。因为调解往往都是私底下进行的，是一种私了，一般不对外公开其过程和结果。这样一来，非但违背了公法本身的性质，更起不到司法权对行政权本身应有的监督作用。法院无法通过宣告违反或者撤销行政主体的行政行为制衡行政主体将来的行为。行政诉讼调解将国家和公民之间的公法关系变成私法关系，破坏了行政诉讼应有之目的。

(三)破坏了国家的法治建设进程

20世纪90年代，党的十五大将依法治国，建设社会主义法治国家确立为治国基本方略，将建设社会主义法治国家确定为社会主义现代化的重要目标。1999年的宪法修正案将中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家载入宪法。什么是法治?亚里士多德最早对法治进行了阐释,他说:法治应当包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从;而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。[4]这一经典定义从两方面定义了法治国家应有之义。

我国行政诉讼中已经有了良好的法律制度，缺少的是人们对法律的尊重和信仰。行政诉讼制度，能通过国家审判的，通过公开判决，来建立起法律本身权威最重要的方式。它的作用是其他一切解决方法所不能代替的。而行政诉讼调解，却通过隐秘的方式，破坏了人们对法律的尊重和信仰。它一旦成为一种制度，目前大量的行政案件，更加得不到法律的判决。人民应当对法律形成的信仰，将无法形成。

长此以往，行政主体和行政相对人觉得有机可乘，更是将纷纷规避法律，不仅不自觉遵守法律，更会尽其可能地寻找法律的漏洞。之所以要建立法治，不就是因为人的不可靠性吗?所谓的行政诉讼调解，其真正作用是破坏原本良好的法律，使人民不遵守法律而已。如果形成制度，后果难以预料。

四、结论

和谐社会的建设，并不意味着要消灭和消除所有的社会矛盾，社会利益冲突和纠纷是无处不在的，但如果有了一个有效的解决问题的制度，社会自然会走向和谐和安定，这种制度，就应该是中国特色社会主义依法治国。我国的法治建设道路还很漫长，在这个过程中，不但要建立良好的社会主义法律体系，更要建立人们对法律的信仰和尊重，养成人人自觉守法的习惯。而大量存在的行政诉讼，并不是说我们社会矛盾已经不可调和，相反，它说明了我们的人民，对法律的信心和希望用法律解决纠纷的希望急剧增长，这是走向法治一个重要的标志。在这种关键时刻，法律工作者就更应该竭尽所能用法律解决问题，建立法律的权威。而不是鼓吹行政诉讼调解，用一种非法律的方法，去破坏和毁灭这种进步。行政诉讼调解，不会也不可能是行政诉讼发展的未来方向。