一、行政事实行为概念的界定

（一）国内外学者关于行政事实行为的界定

德国魏玛共和国时代，著名学者耶律．纳克最早提出了行政事实行为这一概念。他将行政分为公行政与国库行政，公行政又可划分为官方高权行政与单纯高权行政，如建设街道、铺设绿地、建造都市等单纯高权行政即所谓的行政事实行为。行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又极具扩张性的概念。国外大陆法系对行政事实行为研究颇深，主要国家的学者对于行政事实行为的概念众说纷纭，对行政事实行为的理解存在很大分歧。在法国，根据王＊扬先生对法国行政事实行为理论的介绍，“行政事实行为有的不发生法律效果，有的虽然发生法律效果，但其效果的发生和行政机关的意思无关，而完全由于法律的规定，或由于外界事实的自然结果所产生”。德国学者沃＊夫认为，“行政事实行为系指行政主体无拘束力又无规范内容的行为，它只直接产生事实上效果，但在一定条件下亦可产生法律效果，特别于准备的与执行的法律行为时可能产生”。日本著名学者盐＊宏认为：“根据民法法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。”在我国，学者大都认为行政事实行为与行政法律行为是有区分的，行政事实行为的概念最早见于1983年我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书主编王＊灿认为：“行政主体的行政行为有的直接发生法律效果，称为法律的行为；有的不直接发生法律效果，称为事实行为。”当时提出了行政事实行为的概念，就行政事实行为的法律意义、表现形式等只作了简单的分析，并没有深入下去。

目前我国行政法学界对行政事实行为的理解仍存在着差异，从不同角度对行政事实行为作出了不同的界定。从客观效果的角度，阎＊宝认为：行政事实行为是行政机关在从事行政管理，履行公共服务职能过程中依法作出的并产生相应法律效果的客观物质活动。从侵权行为的角度，李－杰认为：行政事实行为从本质上就是行政机关工作人员在执行职务活动中的个人侵权行为，即与职务相关的个人行为，不是行政行为，只是由于国家赔偿法作了专门的规定，这种个人行为造成侵权的赔偿责任与职务行为侵权一样由行政机关承担责任。从行为目的的角度，杨＊宪认为：行政事实行为是行政主体在行政管理和服务过程中基于行政职权而产生的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。

（二）行政事实行为的特征

笔者认为，对于行政事实行为概念的界定，要使之与民事事实行为与行政法律行为相区别，并充分体现行政事实行为的特殊性。总结各家学者的观点，行政事实行为的特征主要有以下几点：

1．行政事实行为是一种行政行为。行政事实行为的主体包括行政机关及其工作人员。行政事实行为是行政机关或其工作人员在行政管理或服务过程中基于行政职权作出的，“仍然要受到行政法原理及规则的约束”。因此，行政事实行为与民事事实行为是不同的，存在本质区别。

2．行政事实行为是行政主体实施的，不以追求行政相对人权利义务的产生、变更、消灭为目的的行为。行政事实行为的目的不在于追求特定行政法律效果，其既可能发生法律效果，也可能不发生法律效果。其行政法律效果的产生是基于法律的直接规定。因此，行政事实行为与行政法律行为有着本质区别。

3．行政事实行为对外不具有法律效力，但事实上可能由于法律的规定或者外界事实的自然结果而对行政相对人的权利、义务造成一定的影响。

4．行政事实行为表现方式的多样性。行政事实行为多表现为行政主体在行政活动中作出的抽象行政行为或具体行政行为的细节、方法、手段、措施。其基本行为模式是难以确定的，因为行政事实行为在立法上一般无法预先设定，法律对其制约作用十分有限。

5．行政事实行为不能独立于其他行政行为而单独存在。只有行政机关及其工作人员行使行政职权时实施的事实行为，才是行政事实行为，否则是该行政机关的民事行为或行政机关工作人员的个人行为。

基于此，笔者认为，行政事实行为是指行政机关或其工作人员在行政管理过程中基于行政职权作出的不以设定、变更和消灭行政法律关系为目的，表现方式和法律效果都具有不确定性的行政行为。从外延来看，有学者认为，“包括行政机关的日常建设和维持行为、执行性行为、咨询和通告行为、非正式行政行为和违法的暴力侵权行为”。

二、我国行政事实行为的行政赔偿制度及其存在的弊端

（一）行政赔偿范围和行政赔偿形式不健全

1、行政事实行为的行政赔偿范围过于狭窄。《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员，有本法规定的行使职权侵犯公民、法人和其它组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其后第3条、第4条对行政机关及其工作人员侵犯行政相对人人身权和财产权的赔偿范围作出了具体规定。同时，我国《行政处罚法》第59条规定，行政机关使用或者损毁扣押财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这些规定中虽未直接．引行政事实行为的概念，但行政事实行为是行政行为的一种。因此，行政机关及其工作人员作出的行政事实行为有侵犯行政相对人的人身权和财产权的，受害人有获得赔偿的权利，也属于国家赔偿法规定的赔偿范围。但是，目前国家赔偿法提供的救济十分有限，《国家赔偿法》仅对几种行政事实行为规定了必要的赔偿，其它大量的行政事实行为给行政相对人造成的损害却不能得到必要的救济和赔偿。例如，有学者认为行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。但是这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。

2、行政事实行为的行政赔偿形式单一化。首先，《国家赔偿法》第32条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。可见国家赔偿法确立了金钱赔偿、返还财产和恢复原状作为赔偿方式，但并未将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等列为赔偿方式。同时，《国家赔偿法》第35条又规定，有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的赔偿方式也仅限于《国家赔偿法》第3条和第17条明文规定的那几种暴力侵权行为。江＊新法官将1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）所谓的非具体行政行为称为事实行为，也就是《国家赔偿法》第3条第（3）、（4）、（5）项和第4条第（4）项规定的那几类国家机关违法使用武力的行为。其次，按照《国家赔偿法》第34条的规定，可以得知行政事实行为侵犯行政相对人人身自由和生命健康权，行政机关只赔偿物质性损害部分，而对于精神损害部分不予赔偿。但是物质损害远远不能弥补相对人受到的损失以及对其今后生活造成的影响，这是现行行政赔偿制度中的一大弊端。《国家赔偿法》第33条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。侵犯公民人身自由，仅仅按照上年度职工日平均工资计算，实属不妥。受害人人身自由遭到侵犯，首先是失去了平日的工资，但除此之外，给受害人带来的一系列伤害，远非这些工资所能弥补。目前《国家赔偿法》规定的任何赔偿都只是补偿性的赔偿，这也是因为国家财力水平有限以及国家现行立法的不完善所致。

（二）从行政赔偿程序来看

《规定》第3条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第3条第（3）、（4）、（5）项和第4条第（4）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”另外，第4条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”

从以上规定中可以看出，在目前的情况下，受害人可以通过两种方式提出行政赔偿请求：一种是“赔偿义务机关拒不确认致害行为违法”，这时行政相对人就行政事实行为向法院提起行政赔偿诉讼；一种是赔偿义务机关先行处理后，行政相对人单独就损害赔偿争议事项提出请求。

根据这些规定，直接提起行政赔偿诉讼时，法院将此作为行政赔偿案件受理。而赔偿义务机关的先行处理程序这一立法的初衷在于对行政机关的专业性和技术性予以考虑，方便相对人获得赔偿，同时减轻司法机关的压力，减少讼累。但是实践中却出现了一些问题。

1、我国《行政诉讼法》没有将行政事实行为纳入受案范围，不利于受害人对行政事实行为提出行政赔偿。江＊新法官认为2000年《最高人民法院关于执行掖中华人民共和国行政诉讼法业若干问题的解释》放弃行政诉讼法中的具体行政行为而采用行政行为，是为了将那些非具体行政行为的行政行为如事实行为等纳入行政诉讼受案范围。但是，2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》舍弃行政行为概念而回到《行政诉讼法》中的具体行政行为概念，再次将行政事实行为关在行政诉讼大门之外。

我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，没有途径取得诉讼救济，行政事实行为和抽象行政行为等一系列行政行为因此被排除在行政诉讼的受案范围之外。按照我国现行的法律规定，行政赔偿以确认行政事实行为违法为前提。实践中，确认行政事实行为是否违法有两条途径：

一是行政机关对行政事实行为是否违法进行确认。

包括3种情况：

（1）作出违法行为的机关自己确认；

（2）赔偿请求人向作出违法行为的上级机关申请复议，经复议机关确认；

（3）赔偿请求人向作出违法行为的机关进行确认，对赔偿义务机关确认决定不服的，可依行政复议法提出复议申请。由行政机关对受害人提出的赔偿请求进行审查，如果行政机关认为受害人提出的行政赔偿请求符合《国家赔偿法》规定的情形，则应当确认该行政事实行为违法。

二是法院对行政事实行为是否违法进行确认。当受害人对某一行政事实行为提起行政诉讼，法院经过审理，根据庭审结果确认该行政事实行为是否违法。但根据现有的法律及相关的制度，法院只能对行政事实行为之诉使用确认判决或裁定判决，而不能用维持、撤销或变更判决来解决。且目前行政诉讼尚未从立法上增设行政事实行为的确认之诉，人民法院通过行政诉讼程序处理行政事实行为并无法律依据。法院只能将其作为行政赔偿案件受理，并根据《规定》，对于行政事实行为未经确认程序以确认违法的，可依据该规定第34条在判决时对致害行为是否违法予以确认。如此一来，在实践中会出现两个问题，一是对行政事实行为的行政赔偿，必须以行政机关的先行处理为条件，对当事人来说很不便利，即使行政机关愿意作出赔偿也需要相当的时间，不利于及时保护当事人的权益；二是法院在裁判理由部分确认事实行为的违法性也有些不伦不类，对一个行为的违法性进行了判断，却又不能进入裁判主文，这是不严肃的。

2、在赔偿义务机关先行处理的程序中，实施违法行政事实行为的行政机关与确认行政事实行为违法的行政机关，以及对违法行政事实行为负责赔偿的行政机关具有同一性，受害人的利益难以得到保护。《国家赔偿法》第9条规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请复议和提起行政诉讼时一并提出。”第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。”第14条规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。”如前所述，《规定》的第4条对此也作了明确的规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿，应以赔偿义务机关先行处理为前提。”

基于此，我们不难看出，如果行政机关确认被申请的行政事实行为违法，就等于承认自己先前所实施的行政事实行为违法，就要承担对受害人进行行政赔偿的责任。另外，由于违法的行政事实行为直接侵犯了行政相对人的自身权益，使得行政相对人失去了对行政机关的信任。任何组织或者个人对指出或者纠正自己的错误时比指出或纠正他人的错误要难得多。同时，目前行政机关还没有很好地建立服务民众的意识，如此一来，行政机关往往故意拖延受害人的赔偿申请不予解决，即使行政机关能主动承诺赔偿，也需要相对人等待相当长的时间，并且赔偿的程度也十分有限。

另外，在赔偿义务机关先行处理的程序中，受害人难以举证，不利于受害人合法权益的保护。实施违法行政事实行为的行政机关掌握了大量的证据材料，行政机关在处理受害人的申请时，很可能出于保护本单位的利益而故意使一些重要证据灭失。而在这一前置程序中，司法机关不能及时介入进行审查，有些证据不及时保全就有可能灭失进而导致案件事实不能查清，也就导致无法最终解决行政赔偿争议，从而使公民的合法权益得不到及时保护。

《中华人民共和国国家赔偿法》（2012修正）：第四章　赔偿方式和计算标准　　第三十四条　侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：\n（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；\n（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；\n（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。\n前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。