作者所在单位：北京市第一中级人民法院

文章来源：北京市第一中级人民法院/《疑难案例评析》

发表时间：1990-12

摘要：本案中北京某公司兼并天津某公司，合并协议中未约定合并各方股东在新的公司占有的股份比例，导致了争论。合并协议应具备哪些必备条款，合并各方股东在新的公司占有的股份比例是否是合并协议必须约定的主要条款?对该问题，我国《公司法》尚无明确规定。本文作者认为，合并各方股东在新的公司占有的股份比例应属主要条款。所谓主要条款是决定一份协议成立与否的条款。因为公司合并无须经过清算即告解散，被合并公司的债权债务，概括地由合并后存续的公司承受，那么被合并公司股东的权利义务亦未做最后清结，均应概括地由存续公司承受，由于公司合并后总资产额发生变化，股东在存续公司中的股份额会相对原公司有所变化，因此需要对股东在存续公司中的股份额予以确认。否则股东无法行使股东权，合并协议无法履行。所以，如果合并协议中未约定股东在合并后存续公司中的股份额，应视为该合并协议未成立。

一、案情与审理情况

北京市海淀区人民法院一审查明：1998年12月16日，被告北京某公司与原告天津某公司签订《兼并协议书》，约定：北京某公司兼并天津某公司;天津某公司被兼并后，天津某公司的债权和债务由北京某公司接收;天津某公司被北京某公司兼并后，天津某公司在天津开发区工商局申请注销，取消法人资格。北京某公司、天津某公司在《兼并协议书》上盖章，北京某公司、天津某公司法定代表人张某、万某某在该协议书上盖章，北京某公司二股东之一张某、天津某公司二东之一李某某在该协议书上签字。1998年12月20日，北京某公司、李某某同天津某公司签订《协议书》，约定天津某公司于1995年投资清华同方大厦A座第八层房屋的财产分配和债权债务，李某某取得西半部分，北京某公司取得东半部分。天津某公司1998年与宝洁公司签订的租赁协议，由李某某与北京某公司共同履行，其租赁收入共同享有权益，各得百分之五十，房屋尾款及物业等税费为李某某与北京某公司共同债务。北京某公司和李某某对天津某公司投资物业所欠债务各承担百分之五十，协议并就天津某公司债务予以确认。协议签订后，天津某公司未按双方的约定到工商管理部门办理企业注销手续，现不同意办理相关登记。北京某公司就其代天津某公司偿还债务不能向本院提举有效证据。

另查，1998年12月20日签订的协议书仅就天津某公司债务予以确认，天津某公司、北京某公司均未编制正式的资产负债表和财产清单。天津某公司与北京某公司未就双方兼并事宜在公开的报刊上进行公告。

上述事实有下列证据证明：

1、1998年12月16日，北京某公司与天津某公司签订的兼并协议书，证明双方已签订兼并协议;

2、1998年12月20日，北京某公司、李某某与天津某公司订立的协议书，证明三方就兼并后的财产分配及债权、债务承担所作的具体约定;

3、人民法院认定的双方当事人的陈述。

一审审理认为：

1、原、被告之间于1998年12月16日签订的兼并协议书，从其内容和双方在庭审中的陈述来看，双方的签约目的是签订一份公司法意义上的公司合并协议。虽然，原告与被告约定由被告兼并原告，并约定了原告被兼并后的债权债务由被告概括承受以及原告被兼并后注销法人资格，但该协议欠缺公司合并的一项核心条款，即关于对公司合并后原告的原股东万某某和李某某在存续的公司即被告占有股份作出约定，以及与此相关的被告在接收原告的资产后公司资本的变化以及各方股权比例分配的约定。由于没有此约定，兼并协议未成立。2、公司合并协议是否生效不仅取决于合并各方的股东是否作了决议，合并各方所订立的协议的意思表示是否真实，还取决于订立合并协议各方是否编制了资产负债表和财产清单，是否履行了法定的公告程序，债权人是否同意。概言之，公司合并协议的生效，除了合并各方及公司的意思表示真实外，还须经过法定程序以及债权人的同意。因双方未履行法定程序和法定的义务，故被告称兼并协议已生效并已开始履行兼并协议的理由无事实与法律依据。3、关于原告、李某某与被告于1998年12月20日签订协议的性质和效力，其中涉及李某某与被告对原告于1995年投资清华同方大厦A座第八层房屋的财产及相关的债权债务分配部分，已经超出了原、被告之间兼并协议的范围，法院不予裁处;其中有关三方对原告债务的确认，首先，因原、被告没有编制资产负债表，故该协议中所列的原告的债权人并不能完全反映原告的债务情况;其次，作为公司合并中被解散的公司的债务，须经公告后由债权人申报后才能确认。故三方签订的协议中涉及原告的债务，并不具有公司合并中确认为被解散的公司的债务的性质和效力。此外，又由于原告与被告之间签订的兼并协议未成立，由李某某、原告与被告之间于1998年12月20日签订的协议中涉及原告的债务的内容，应看作是原告向被告转让债务的协议。鉴于此部分内容是三方对原告的一种事实状态的确认，而这一确认本身，如果作为对协议中被解散的公司的债务，还须经过编制正式的资产负债表和公告后才具有法律的意义;如果是作为债务转让，亦须经原告的债权人的认可才产生法律效力，在此意义上天津某公司的债务，已不属于本案的裁决范围。由于原告与被告之间签订的兼并协议未成立，以及在本案的诉讼中被告提出已代替原告向在该协议中所列的部分债务人清偿的证据没有证明力，故三方协议中有关此内容在本案中不作裁处。4、诉讼中，被告称其已向原告的债务人清偿债务，因其在举证责任的期限内不能提出有效的证据，故本院对其事实主张不予确认，若被告有新的证据，可另案起诉解决。

根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、第一百八十四条第三款的规定，一审判决：一、原告天津某公司与被告北京某公司之间于一九九八年十二月十六日签订的公司兼并协议未发生法律效力，双方均终止履行。二、驳回原告天津某公司的其它诉讼请求。案件受理费11210元，由原告天津某公司负担5605元;由被告北京某公司负担5605元。

北京某公司不服一审判决提起上诉。北京市第一中级人民法院经审查认为：一审认定事实清楚，适用法律并无不当，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。