一、如果保证人放弃抗辩权,是否还享有追偿权
(一)保证人的追偿权虽独立于抗辩权而存在,但它们之间的固有联系不容忽视。
完全割裂保证人追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系,是对该法条断章取义式的片面理解,故不足取。
(二)禁止权利滥用是民法上的一项基本原则。
保证人行使或放弃某些并不影响债务人实体利益的抗辩权,属于自由处分其权利的范畴,司法者确实不应干预。但是,在保证人放弃某些足以影响债务人实体利益的抗辩权而承担保证责任的情况下,保证人若仍向债务人追偿,则构成权利滥用。目前合理的预防思路是,由司法者否定保证人在该种情况下的追偿权。这样,保证人咎由自取,并非对其不公平。第二种意见不分具体情形地一律否定保证人放弃抗辩权之后的追偿权,以偏概全,亦不足取。
(三)保证人的抗辩权由两部分组成
一是专属于保证人的抗辩权,例如,先诉抗辩权(或称检索抗辩权)、保证期间完成的抗辩权、保证合同无效的抗辩权等;
二是保证人所享有的债务人的抗辩权,例如,债权债务消灭的抗辩权、诉讼时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等。另外,保证人还享有债务人类似于抗辩权的其他权利,例如,撤销权和抵销权。即使债务人放弃抗辩权及类似权利的,保证人仍然有权主张。
(四)保证人的追偿权属于债权请求权,但应否归类于代位求偿权,尚需推敲。
代位求偿权理论无助于解决保证人在放弃债务人所享有并且债务人未表示放弃的抗辩权,而承担保证责任情况下的追偿权问题。若债务人的抗辩权成立,则债权人的债权无胜诉权,故代位行使原债权人债权的保证人追偿权亦无胜诉权。
二、放弃抗辩权的法律效力
《联合国国际贸易应收账款转让公约》第19条明确规定,债务人可以书面签字的形式与让与人协议不对受让人主张抗辩。不过,同样遵循权利的放弃不得与债务人所在地国家有关消费者保护法相冲突的原则。
依据传统民法理论,“债务人于受让与通知时,所得对抗让与人之事由,固皆得以之对抗受让人,然仍以该事由系基于让与人与债务人间债之关系所生者为限。”。也就是说债务人只能基于与原债权人之间的合同关系而产生的事由抗辩受让人,而受让人在债权移转之前与债务人没有任何法律上的关系,即使有欺诈行为也只能是针对原债权人的欺诈行为,债务人断然没有主张的理由。如果认可债权让与行为具有无因性,那么债务人更没有理由以让与人与受让人之间的让与行为有瑕疵,来作为自己的抗辩理由。因此,该款应改为:债务人不得放弃对让与人欺诈行为的抗辩。
债务人可以在原始合同中明示地放弃对受让人的抗辩,如果一方当事人计划转让原合同下的权利,就可以请求债务人在合同中订立关于后者放弃对受让人的抗辩的条款,可见,权利放弃的约定可以以原始合同的一个条款存在,当然必须是双方的约定。如果原始合同没有订立这种条款,即使在让与通知之后,原合同的双方当事人还可以对原合同进行修改,增订权利放弃条款,因为这一条款是有利于受让人的。那么,债务人与受让人之间是否可以就权利放弃达成协议,这是被允许的,是独立的协议,但必须是书面形式,并且不能是单方行为,这样可以保证双方当事人知晓放弃的事实及其后果,包括作为对债务人放弃权利之对价的任何利益。
合同或承诺书的签订必须是在双方自愿的情况下,如果有一方拒绝则先履行抗辩权的放弃承诺书将不具备法律效力。放弃抗辩权承诺书一旦签订就意味着当事人在双务合同存续期间无论对方的主张如何都不再具备对抗的能力,所以是否签署放弃承诺书当事人要三思而行。
三、放弃抗辩权的方法有哪些
(一)放弃抗辩权的方法有:
1、作出单方承诺放弃抗辩权的承诺书;
2、签署关于放弃抗辩权的协议,并进行公证。
3、以默示的方式放弃抗辩权。
我国法律规定行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
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