正当防卫（一）、正当防卫的概念

根据我国《刑法》第二十条明确规定：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人实施的未明显超过必要限度的损害行为。

（二）、正当防卫的成立条件

一、起因条件。防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。防卫起因，即不法侵害。“不法侵害”是指不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害，其包括一般违法行为。正当防卫行为只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时才能实施。其起因条件就是存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

（1）必须有不法侵害存在。包括违法行为和犯罪行为。

（2）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

（3）不法侵害通常应是侵害人所实施的。

二、时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两个方面进行认定：

1、开始时间。关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。在确定不法侵害的着手时，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。

2、终止时间。在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在。不再发生防卫的问题，正当防卫权利已经消失。不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。

三、对象条件。正当防卫的对象条件必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施；至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

四、主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观的目的必须是出于正当防卫，即具有防卫意图，是为了阻止正在发生的不法行为，是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

防卫意图包括两个方面的内容：

1、认识因素。是指防卫人意识到国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。

2、意志因素。是指对防卫行为的是在自觉支配下，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、社会公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。

五、限度条件。正当防卫不能超过必要的限度（能阻止对方对自己的侵害），造成不应有的损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围，其是要求防卫行为必须与侵害行为相适用。、

正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。

（三）、无限防卫权

所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该款规定，实施无过当防卫，首先，必须具备正当防卫成立的上述相关条件。其次必须是针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。这里所列举行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此需要采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡的后果，对此新刑法明文规定不负刑事责任。

（四）、防卫过当及其刑事责任

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。其特征是：（1）在客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。（2）在主观上对过当行为及其结果具有罪过。但其罪过形式，只能是间接故意或者过失。

防卫过当行为的罪名，应当根据防卫人实施的具体行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定罪名。对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。这是因为：（1）从主观上来看，防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机。虽然对于防卫过当行为所造成的重大的危害具有过错，但是和一般其他犯罪相比，其主观恶性要小，社会危害性较小。（2）从客观上来看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以防卫过当应当仅对超出限度的损害结果承担刑事责任。具体应当从以下因素考虑：

1、防卫目的。在过当程度相同的情况下，其防卫行为属于何种动机，影响对防卫过当的量刑。为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。

2、过当程度：即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。

3、罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

4、权益性质。正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以充分考虑。为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。

5、社会舆论。在对防卫过当量刑时，还要考虑社会影响，不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。

（五）、非正当防卫行为

1、防卫过当。它是指行为人在实施正当防卫时，超过了正当防卫所需要的必要限度，并造成了不应有的危害行为。

2、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。其虽然存在着一定的不法侵害，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

3、防卫第三者，也叫局外防卫。它是指防卫者对正在进行不法侵害以外的人实施了所谓正当防卫，即加害于没有进行不法侵害的其他人，使其遭受损害。对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。（2）出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。（3）出于对事实上的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。

4、假想防卫。它是指不法侵害行为根本不存在，由于行为人猜想、估计、推断不法侵害行为存在，而对其实施侵袭的一种不法侵害行为。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则来解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）如果行为人主观上没有过错，其危害结果是由于行为人当时不可能预见到的原因引起的，行为人不负刑事责任。

5、事前防卫，也叫提前防卫。它是指行为人在不法侵害尚未发生或者说还未到来的时候，而对准备进行不法侵害的人采取了所谓的防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此，其行为不得视为正当防卫

6、事后防卫。它是指不法侵害终止后，而对不法侵害者进行的所谓防卫行为。公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害的继续，在这种情况下对不法侵害人实施侵害，属于违法行为。这种违法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。

7、互相斗殴。是指双方均出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。参与者在主观上都是由不法侵害的故意支配，客观上实施了互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

8、为保护非法利益而实行的防卫。正当防卫是以保护合法利益而实施的，而为非法利益实施的所谓防卫行为缺乏防卫的前提条件，不能构成正当防卫。如为保护毒品而实施的行为。

正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全，是需要有相应限度限制的。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。