近日，《广告法》草案提交全国人大常委会审议，其中新增了一条严厉的一刀切式的规定：不得利用10周岁以下未成年人作为广告代言人。但这种看似决绝的规定，实际上并不能起到预期的效果。反而是儿童代言的真问题，被忽视了。

一、一定程度上限制儿童代言广告，并非没有必要

1、随着亲子真人秀节目的风靡，有更多的童星加入了给商家代言的行列

去年，亲子真人秀节目《爸爸去哪儿》毫无征兆突然火爆，让一大批电视台的亲子节目大量涌现。这些节目，自然也造就了一批童星。

因为亲子节目的热播，这些童星身上自然就附着了广告主所看重的价值。童星代言的现象，一直都有，但最近这两年，确实迎来了一个集中性的爆发，这也是国内娱乐产业不断壮大带来的副产物之一。

2、这种现象引发了不少人的担忧，《广告法》修订草案对此做出了回应

在大批童星高频率接拍广告之后，有不少人表达了自己的担忧，最主要的依据是，明星给商家代言，实际上是给商家的产品背书，而能够背书的前提条件之一是能够承担法律责任。但是对不满10岁的儿童而言，不仅处于完全无刑事行为能力阶段，并且在民法上也属于无民事行为能力者。儿童显然不具备为商家做背书的法律条件，只能由其监护人来背书。

同时，从认知上看，10周岁以下未成年人，只能对事物作简单的认识与判断。而广告代言人所需要知悉的，涉及商品的制作工艺、科技水平，包含商品的使用效果和使用寿命，甚至包含了所代言商家对代言结果的预期等。所以，童星代言的准确与可信度都要大打折扣，他们只能听从广告公司、经济公司和监护人的安排。现在即使是一些成年明星在代言产品时，也要标榜自己试用很久、觉得合适才推荐，就是为了避免类似赵本山代言蚁力神这样的悲剧。

在近日提请全国人大常委会审议的《广告法》草案中，显然是对这些议论做出了回应，草案规定，不得利用10周岁以下未成年人作为广告代言人。如果违法利用10周岁以下未成年人作为广告代言人，可能面临撤销广告批准、没收广告费用及20万元以上100万元以下的罚款。

3、也有人反对限制儿童代言广告，认为违背了立法精神，但限制儿童代言是普遍的做法

也有人反对对儿童的代言活动进行限制，华南理工大学法学院教师叶XX就认为，现代立法精神的一个原则是，要慎用限制权利的手段来达到保障权利的目的，违反这个原则就可能出现一些非常荒谬的法律，例如为了防止儿童受到网络上不健康内容的污染，就干脆禁用网络，或是禁止儿童使用电脑。

虽然叶老师认可商家不能售卖烟酒给未成年人这种限制较小权利的方式，来保护更大和更多的权利的做法，但他认为这点对于未成年人代言广告并不成立，应该将未成年人是否代言的决定，交给具体的个人去做，由未成年人和家长自行权衡代言广告的利弊。

这种做法是否违背了立法精神，我们可以看其他国家通行的做法。《加拿大广告准则》第13条规定，广告中推销商品的人必须是显而易见的成年人。所以在一些需要用到儿童代言的地方，加拿大厂商的一般选择是卡通形象或者绘画广告作为替代;在美国，联邦贸易委员会(FTC)是最权威、最核心的广告管理部门，儿童广告是其重点关注的领域，FTC根据美国《儿童电视广告准则》，明确指出不得在广告中使用儿童形象。

二、但看似一刀切的禁止模式，并不能达到预期的效果

1、禁止的是儿童广告代言人，但广告主换个说法就能规避掉风险

在广告法草案中，不得利用10周岁以下未成年人作为广告代言人的规定，看起来是非常严厉的，似乎断了10岁以下孩童接拍广告的可能性。但从实际操作的角度来看，并不是这样。要搞清楚这个问题，需要先弄明白什么叫广告代言人。

根据广告法草案二审稿，广告代言人是指除广告主以外，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。厂家如果找一个人代言，需要和他签代言合同。也即代言人要对产品或服务作推荐和证明。这里面自然牵扯到对广告真实性负责的法律责任。

但是在更多的广告案例中，负责出镜的那个人或那群人，并不是代言人，他们和广告主之间只是一种劳务关系，签演出合同书。比如肯德基经常拍一些系列广告，他们找来一些年轻漂亮的女孩子，表达一个主题，拍摄一支广告，而这些女孩并不是肯德基的代言人;再比如一些纸尿裤的广告，画面上都有一堆满地爬的孩子，这些孩子也不是纸尿裤的代言人，只不过是厂家给了他们父母一笔劳务费罢了。

也就是说，如果不出姓名、不以自己的名义做广告宣传，则属于广告表演，不属于广告荐证，表演者无须为角色行为负责。

显然，如果禁止的对象是不满10岁的代言人，那么厂商即使想找10岁以下的儿童代言广告，只需要规避掉签代言合同即可，而选择直接签演出合同。这种方式肯定不是广告法草案新增规定想要达到的效果。反观上文提到的美国和加拿大的做法，不得使用儿童形象和推销商品的人必须是显而易见的成年人都采用了更严格的限制定义，和签的究竟是代言合同还是演出合同没有关系。

三、国内儿童代言广告的问题，其实最急需解决以下两点

1、儿童即使可以代言广告，也需要对所代言的产品类别作出限制

从实际的角度出发，儿童代言广告并非完全没有需要。比如奶粉、纸尿裤等产品，儿童参与广告无可厚非，因为广告商品和儿童生活密切相关。但国内的实操情况并非如此，这一点在中国儿童广告代言第一人林妙可身上体现的最为明显。据统计，截至到目前，因08奥运会而出名的童星林妙可，总共代言过26个产品，这些产品的类别包括：油漆、电视、洗衣液、白酒、保健品、化妆品等。

其中所谓治疗三高的保健品黄金血康特别引人关注，在2008年林妙可参与黄金血康广告拍摄时，她还不满10岁。在浙江省食品药品监督管理局官方网站，黄金血康被认定违法——篡改审批内容、扩大适宜人群，功效超过审批范围，并作出了责令改正和移送工商的处理结果。但林妙可和其监护人没有受到任何惩罚。

如果说儿童代言奶粉、纸尿裤还尚可理解，那么儿童代言针对老年人的保健品、针对年轻女性的化妆品则是匪夷所思。与其一刀切的禁止儿童代言任何产品(但不禁止儿童参演广告)，不如对儿童可以在广告中露脸的商品类别做出严格限制。

2、儿童代言广告，如果出现刑事问题，监护人的责任不能免

童星代言广告一旦出事，应有其法定监护人比如其父母承担相应的民事责任。问题是，要是出现了刑事责任呢?

明星代言出品可能代言出刑事责任不是危言耸听。在发达国家，公众人物的广告代言活动通常受到严格的监管，如果代言人代言了虚假广告，不但要承担行政责任和民事责任，甚至有可能被追究刑事责任。我国《刑法》第222条规定了虚假广告罪的犯罪主体仅包括广告主、广告经营者、广告发布者。虚假广告代言人虽然不属于上述主体范围，但其若明知是虚假广告还宣传，则构成虚假广告罪的共犯。

但是，按照我国刑法规定，不满14周岁的未成年人，处于完全无刑事行为能力阶段，即便涉及刑事案件，也只能不予刑事处罚，责令他的家长或者监护人加以管教。换言之，不仅童星无需承担刑责，家长也无需承担刑责。这种规定，显然无法促使儿童的监护人，在收到厂商的广告邀约时提高责任心。

结语

看似严厉的禁止儿童代言的措施，不仅不能起到预期的效果，也回避了最重要的两个问题。