我们认为，以单位组成人员的自然人(包括单位代表或机关成员)的行为和意志为基础来判断单位犯罪并追究其刑事责任，将经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为作为单位犯罪的核心要件，这种认识方法之中具有以下弊端：

首先，难以划清单位代表或机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限。的确，单位负责人或单位机关成员是代表单位发言、行动的人，将他们的行为理解为单位自身的行为是最符合单位活动的实际情况的，因此，我国刑法学界的通说将按他们的决定所实施的犯罪理解为单位自身的犯罪，是有其道理的。但是，如果仅将这种由单位代表或机关成员所决定实施的犯罪看作为单位犯罪，而将此之外的情况作为自然人犯罪的话，那么，所谓单位犯罪和单位代表或机关成员将单位作为道具加以利用而实施的个人犯罪有什么区别呢?因为，在这种情况之下，正如单位犯罪否定论所言，经法人机关决策实行的犯罪行为，从表面上看是以法人名义实施的，似乎是法人的行为;但从实质上看，由于法人不具备主观要件，自然也不会有受犯罪主观要件支配而实施的客观上的犯罪行为，即这种犯罪行为实际上是由法人机关成员的犯罪心理支配而实施的。[4]单位既然完全没有自己的意志可言，完全听命于单位代表或机关成员的操纵，就像是单位代表或机关成员手中的一个道具一样，当然就不存在所谓单位犯罪了。另外，按照这种观点，单位代表或机关成员的犯罪意志直接转嫁给单位自身，成为单位的犯罪意志。那么，单位犯罪的范围是应该没有什么限制的，只要单位领导人为了单位的利益，经过决策程序所作出的决定都应该看成是单位自身的决定和行为;而且，作为预防单位犯罪的最佳对策，应当是处罚单位代表或机关的自然人，因为，只要让他们不产生犯罪的念头就够了，而没有必要特地处罚单位。但是，这些推论显然和我国现行刑法的规定相悖。

其次，上述理解有扩大或缩小单位负刑事责任的范围之虞。按照上述理解，单位集体决定或单位负责人的决定就是单位自身的意志，因此，只要是按照单位负责人或单位全体成员的决定而实行的违反刑法、构成单位犯罪的行为，即便该行为是完全背离单位的宗旨或业务范围，或违反单位的有关防止违法行为政策的行为，也仍将该行为转嫁给单位自身，追究单位自身的刑事责任，这明显是在不当地扩大单位负刑事责任的范围;另一方面，当单位的一般从业人员按照单位的既定规则或政策展开业务活动时，即便引起了严重的危害社会结果，构成犯罪，但只要没有证据表明单位代表或机关成员和该犯罪行为有关，单位就可以不承担任何刑事责任，这显然是在不当地缩小单位负刑事责任的范围，其结果，客观上只会鼓励单位代表或机关成员将单位作为道具实施某些个人犯罪，或疏于对手下的一般从业人员的监督管理。

再次，上述理解也不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况。在现实社会中的单位犯罪，除了由单位代表机关或机关成员亲自组织、策划、实施的犯罪类型之外，还有另外两种类型：一种是单位的一般从业人员在从事单位的业务活动过程中所引起的危害社会的行为。在这种情况之下，单位代表或机关并没有直接参与其从业人员的犯罪活动。尽管如此，但我们认为，单位仍得承担刑事责任。其负责任的原因是，因为其没有尽到应尽的防止手下的从业人员实施违法行为的注意义务;另一种，是由于单位自身的原因而引起了危害社会结果发生的情况。这种情况，往往是由于单位自身的目标定得过高，只能以不合法的手段才能实现，或者单位自身的运营机制中存在诱导、鼓励或默许单位成员实施违法犯罪行为的倾向因而导致单位从业人员所实施的犯罪现象(注：但是，这种所谓单位自身结构导致单位成员犯罪的情况也仅是从现象上来观察的结果，而其中起主导作用的，应该是，也仍然是个人。因为，既然单位由于其自身结构的不合理而导致了单位成员的犯罪，那么，单位组成人员就应该有义务和责任改革该不合理的结构和制度，以防止再次发生类似情况。但是，单位中对单位事务负有全盘监督责任的领导人员在发现了某种迹象或已现实地发生了某种违法行为之后，却疏于采取措施，以至仍然出现由于单位自身缺陷而导致单位成员的犯罪行为时，就不能将这种情况归结为单位自身的原因了，而应归结为单位的领导人员的过失。换句话说，在这种情况下，仍可以追究单位中主管人员的刑事责任。)。一般来说，现代社会中，在企业特别是有一定规模的企业单位中，单位代表或机关主动决定或讨论实施某种犯罪行为的情况比较少见，而比较常见的则是后两种情况。现代西方学者认为，之所以不采用处罚单位组成人员的自然人的个人抑制模式，而应当采用通过对单位组织体的意思决定过程施加影响来抑制单位成员犯罪的组织体抑制模式，处罚单位自身，其主要原因就在于此。[5](P686)另外，现代社会中的单位犯罪的特征之一就是，引起危害社会结果的企业活动往往是由在复杂的组织构造中工作的众多的自然人所承担的，每一个自然人，对于企业活动的全局并没有充分的理解，只是对于自己所从事的那一部分工作有了解而已。因此，在许多场合下，单个的自然人并没有，而且也不可能预见到自己的行为会引起危害社会的结果。在这种情况下，对于由于企业活动而引起的危害社会的结果，显然不能由某一个自然人来负责，而只能追究企业等单位自身的责任。当然，从这种企业等单位自身的制度缺陷或恶劣的企业文化氛围中，或许能找到追究对本次单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的根据。

最后，上述理解无法适用于规模较大的现代企业。在规模较大的企业中，由于拥有复杂的政策决定程序，业务实施责任分散，因此，单位代表或机关往往并不直接干预具体的业务，而是授权给各个职能部门，由他们具体操作实施，所以即便单位的一般从业人员在单位业务活动过程中实施或引起了违法犯罪行为，也常常会因为难以认定这些行为和单位上层人员之间的关系而被作为个人犯罪处理。相反，在一些中小企业中，由于单位代表人的权限比较集中，常常参与企业的具体业务活动的具体策划和实施，因此，在这种小型企业的从业人员实施了犯罪行为的场合，因为比较容易确定其代表人员同已经发生的犯罪行为之间的关系，所以，往往比较容易被认定为单位犯罪。这样，结局便是，同样是单位的一般从业人员在业务活动中所实施的行为，在大型企业中，因为难以确定该行为和企业代表机关之间具有直接联系，所以常常被看作为个人犯罪，对该直接行为人进行处罚;相反，在中小企业中，因为比较容易确定该行为与企业机关成员之间联系，所以往往被作为单位犯罪而追究企业和企业领导人的责任，客观上造成单位因其规模不同而在是否适用单位犯罪的规定上也不同的不平等结果。

之所以出现将单位犯罪看作是经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪的现象，笔者认为，主要是由于在我国的单位犯罪或者说单位犯罪论的研究中，虽说在形式上将单位看作是与其组成人员的自然人相独立的主体，但实际上仍然是将单位作为自然人的附属物，而完全没有考虑单位自身情况对于单位中的自然人作出某种决定时，会有很大的制约作用。即我们现行的单位犯罪论几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。实际上，单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的，而是由于单位固有的管理体制不完善或组织结构中存在某种缺陷而导致的。这种情况，往往由于和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪，所以，只能作为自然人的犯罪而追究自然人行为人的个人责任，或作为意外事件而不追究任何人的刑事责任。但是，对于这种由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起的重大灾害，如果不追究任何人的刑事责任或仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话，则不仅无法满足一般人的处罚感情，而且，对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。因此，按照现行的单位犯罪理论，将单位犯罪仅限于单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪场合，无法处罚某些真正值得处罚的单位犯罪。

历来的见解认为，单位是为了实现一定目的而设立的法律上的存在，其自身并不能实施刑法上以自然人为主体而设计的犯罪。理论上所谓的单位犯罪不过是基于视为单位头脑的单位中枢机构的自然人的意思而实施的危害行为而已。但是，正如美国的法人犯罪论的研究成果所表明的，法人并不是单纯的自然人的集合，法人为了实现自己的既定目标，会通过一定方法，在制定正式规则的同时，还会用增加报酬、晋升职称或官职等巧妙刺激自然人的目标。[6](P83-85)换句话说，单位是具有远在其组成人员的自然人的总和之上的影响力和复杂性(complexity)的社会组织体。这种行为主体，在许多场合下，会成为导致其构成人员的自然人犯罪的原因(注：在我国，有些研究者也注意到了这一现象。具体内容可参见谢勇：《法人犯罪学——现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南人民出版社1995年版，第219页。)。而且，单位犯罪所造成的社会危害之所以远大于一般人所造成的危害，其原因也在于此。因此，处罚单位犯罪，不考虑这种由于单位自身的原因而引起其构成人员犯罪的情况，仅只考虑将单位代表或机关的意志和行为转嫁给单位自身的情况，显然是不合理的。

一、单位犯罪还是个人犯罪的区别是什么？

1、是否为了单位的利益，是否由单位的决策机构决定。单位决策机构产生单位意志，指挥单位行为的实施，任何单位成员在单位业务活动中依据决策机构的决定实施的行为，应视为单位行为。单位犯罪所具有的特定程序性，即符合单位决策程序，是它与自然人盗用单位名义或擅自以单位名义进行的犯罪相区别的重要特征。因而，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或认可而实施的犯罪行为，一般只能认定为自然人犯罪。

同时按照决策机构的决定实施的行为必须为了单位的利益。单位犯罪中，犯罪后的违法所得通常归单位所有，即因犯罪行为所产生的非法收益，受益对象是本单位或者本单位的多数员工；而自然人犯罪中，犯罪后的违法所得多半为自然人个人所有。如果不是为了单位利益，而是为了谋取个人利益，那么这种情况不应按照单位犯罪处理。比如《刑法》第三百九十三条规定在单位行贿罪中，因行贿取得的违法犯罪所得归个人所有时，依照刑法第三百八十九条关于行贿罪的相关规定定罪处罚。

2、是否是以单位的名义。行为以单位的名义实施是认定单位犯罪的重要因素之一，但是并非所有以单位名义实施的犯罪都是单位犯罪。1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。所以，打着单位的幌子，利用单位名义，为个人谋取利益的不法行为，当然不能认定为单位犯罪。

3、行为是否在单位成员的职务活动范围内，或者与单位的业务活动相关。单位只对其在业务范围内或与业务相关的活动范围内的行为负责。如果行为与单位业务没有任何关系，则不应让单位承担刑事责任。当然，单位的行为不拘于在登记机关核准的经营范围之内，也可以超出登记的经营范围，只要是与单位的业务活动相关或者说与单位的人格相关，也可以视为是单位的行为。但如果与单位的业务活动并无实质的关联，则一般不应视为单位行为。