案例

金男是某集体所有制企业出租汽车公司的法人代表、经理。金女是公司的会计。2000年11月，公司由集体所有制企业转为股份制企业。在此过程中，二人在均拿不出全额应付的注册股金的情况下，开出了虚假的金男出资75万元，金女出资42万元的资金往来发票，送工商局注册。为了弥补所差股金，金男、金女与公司外人员杨某串通，由杨某代书奖励说明，金男批准，金女加盖公司公章，三人再制作账目，将公司的37万元以奖金的形式予以私分。16万元转为金男的股金，13万元转为金女的股金，8万元挂在公司应付杨某的款项上。2001年3月，杨某以其弟弟的名义参股出租汽车公司，将此款转为股金，并在形成股东会决议后至工商部门备案。金男等三人私分款项时，公司处于亏损状态。转制时，公司总注册资本为150万元，共有11名股东。其他股东对公司财产被分一事全不知情。事后，金男告知了两位股东，二人没有表示异议。

分歧意见

本案在审理过程中，就三人是否构成犯罪以及应否给予处罚，合议庭存在三种意见。

第一种意见认为，三人是公司的大股东，分配公司财产的行为不构成犯罪。因为三人所分的37万元属于改制后股份制企业的财产，而三人是企业的主要股东，占公司股份总额的86％以上，他们所作的决议就是公司的决议，且事后又通知了其他股东并得到了允许。他们的行为实际上是分配自己的财产，没有侵害其他股东的权益，所以，三人不构成犯罪。

第二种意见认为，三人均构成职务侵占罪，但应免于刑事处罚。因为三人利用职务便利私分公司财产的行为侵犯了其他股东的合法权益，符合刑法规定的职务侵占罪的构成要件。但三人持有公司绝大部分股份，其行为侵犯其他股东财产权益的程度较小，且其中两位股东对三人分钱一事没有异议，依法应认定三人的侵占行为社会危害性较小，犯罪情节轻微，免于刑事处罚。

第三种意见认为，金男、金女、杨某的行为已构成职务侵占罪，应依法定罪处罚。因为金男、金女利用管理、经手股份公司财物的职务之便，与杨某合谋，私分了企业利润，已达到数额巨大，杨某是此案的共犯。三人的行为均侵犯了股份制公司的财产所有权，应以职务侵占罪定罪处罚。

分析

笔者同意第三种意见。

金男等三人所分的37万元属改制后的股份制企业所有。本案中，改制后的出租汽车公司性质属于有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第3条规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。第37条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。由此可知，分割公司财产的行为应由股东会议作出决定。本案中，金男等三人只是私下决定分钱，没有履行召开股东会的程序，他们的行为不是股东会的决议。而没有股东会的决议，即使三人持有公司总股本达到86％以上，其所作出的决议也是无效的。

我国公司法第177条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10％列入公司法定公积金，并提取利润的5％至10％列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50％以上的，可不再提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。股东会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，金男等三人在没有弥补公司亏损的情况下就私自分配公司财产，不符合公司法的规定，属于违法行为。

《中华人民共和国公司法》（2018修正）：第二章　有限责任公司的设立和组织机构 第二节　组 织 机 构　　第三十七条　股东会行使下列职权：\n（一）决定公司的经营方针和投资计划；\n（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；\n（三）审议批准董事会的报告；\n（四）审议批准监事会或者监事的报告；\n（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；\n（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；\n（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；\n（八）对发行公司债券作出决议；\n（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；\n（十）修改公司章程；\n（十一）公司章程规定的其他职权。\n对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。