公司设立失败时须承担民事责任。由于设立中公司在设立公司的过程中，作出了一定的费用支付，形成了一定的债权债务，一旦公司不能成立，由谁来承担相应责任。公司设立失败即公司不能成立，是指发起人在筹办公司设立的事务后，由于主观或客观方面的原因，公司最终没有成立，未能获得法律人格。导致公司不能成立的原因多种多样，主要有：其一，资本没有筹足。其二，不符合我国《公司法》规定的条件。其三，创立大会作出不设立公司的决议。创立大会在发生不可抗力或经营条件发生重大变化影响公司设立的情况，可以作出不设立公司的决议，等等。由于设立中公司在设立公司的过程中，作出了一定的费用支付，形成了一定的债权债务，一旦公司不能成立，由谁来承担相应责任，是由设立中公司本身，还是由设立中公司的全体发起人，或发起人加全体认股人，甚至由设立中公司的代表人承担相应责任，这在法学理论上需要进一步探讨。传统的观点认为，设立中公司为过渡性的组织，无独立责任能力，其法律责任之归属，应根据民事合伙的原则，由公司设立人承担责任，而设立人只能是发起人，它不包括认股人，认股人居于与设立中公司债权人相同的地位。按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人设立公司的行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任。某一发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。日本立法采用的就是这种理论。日本《公司法》第193条规定：公司不成立的场合，发起人对进行的关于公司的设立行为，承担该连带责任。前项场合，因公司设立而支出的费用，由发起人承担。我国《公司法》也采用这种理论，该法第95条规定：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。但我国《公司法》对有限责任公司不能成立时，有关责任的承担未作相应规定。为此，笔者建议，在《公司法》第95条中增加一款，即有限责任公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。有些学者不赞成上述理论，认为，在公司不成立时，设立中公司在法律上自始就不存在，因此发起人在形式上及实际上均成为权利、义务的主体，这是发起人要承担上述责任的理论根据。笔者认为，如果公司设立失败，为了保护股份认购人和债权人的利益，设立中公司应首先进行清算，在清算时应退还认股人的股款及其利息，当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时，应由发起人连带承担。清算后，设立中公司消灭。对于其他设立行为，笔者认为，如果公司有效成立，该行为是以公司有效成立为目的，且是为促成公司最终成立所必要的行为，则其法律后果应先由设立中公司承担，然后再转由成立后的公司承担。凡是发生在设立阶段，但却不符合上述两项条件的行为，其法律后果也应首先由设立中公司承担，待公司成立后，再由公司根据情况选择是否对该行为承担后果，对于公司拒绝承担后果的行为，公司发起人应承担连带责任。