在不法侵害的行为已经完成,但当场使用暴力能够挽回损失的情况下,是否允许实施正当防卫呢对此,德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说,他以盗窃罪为例,认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此,在盗窃犯罪完成之后,被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫,而是自救行为(17)。而德国学者罗克辛(Roxin)则赞成肯定说,他认为尽管盗窃行为已经既遂,但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方,那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫(18)。
在对张某某案件进行讨论的过程中,有一种观点就认为:对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫,是完全不同的概念和范畴。(19)这一观点在法律界有着不小的影响。例如,尽管成华区人民法院最终认定张某某无罪,但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题,而负责审理的法官和学者在接受记者采访时,也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案(20)。在黄中权案件发生后,法院和不少法律界人士都一致认为,歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束,只有歹徒举着刀对着司机砍,威胁正在进行,司机才算是正当防卫。(21)然而,如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释,那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂,但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下,就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下:
第一,从刑法的立法目的来看,犯罪既遂不是认定正当防卫中不法侵害已经结束的绝对标准。
刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分,是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度,从而为正确量刑奠定基础。在此,立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官,而判断方法则是事后客观的认定。然而,刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定,其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内,而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小,所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外,立法者也必然会考虑到:首先,正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民,因此,不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识;其次,普通人在遇到紧急的情况时,也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时,一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失,权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下,我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论,简单地断定不法侵害已经结束,从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。
其实,这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为,虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始,但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢这是因为,按照普通公民的感觉,在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时,就应当果断地进行防卫。这时,法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条,只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻,才能去实施或许早已是回天乏术的正当防卫。
第二,对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释,也可以印证笔者观点的合理性。
日本学者认为,事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪,因此,只有在盗窃行为还没有终了的情况下,才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了,是指在社会观念上(不是在刑法上)认为盗窃行为还没有终了,它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况(23)。同样,我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须当场实施,也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法,从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此,对于当场的理解就必须以社会的一般观念为指导,认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场,而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所(24)。可见,对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明,将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来,在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释,往往会产生不容置疑的说服力。(25)
第三,无论是自救行为,还是公民的扭送权,都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。
如前所述,有日本学者认为,财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫,而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷:首先,按照大陆法系刑法理论的通说,自救行为仅仅以保护自己的权利为限,所以为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。(26)所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次,自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由,所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认:自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由,与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比,其要件应当更为严格,所以,可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护(27)。另外,公民的扭送权虽然有刑事诉讼法第63条作为其法律依据,但是用它来说明张某某等人的行为也有不恰当之处。一则法律关于公民扭送权之规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫,二则张某某等人之所以追赶歹徒,其意图虽然也包含有扭送和抓捕,但主要还是为了挽回损失、保全法益,这一主观心态实际上更符合刑法第20条对防卫目的的规定。
时间条件:不法侵害正在进行
不法侵害正在进行的时候,才能对合法权益造成威胁性和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间,一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。
不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。具体表现在:不法侵害人被制服,丧失了侵害能力,主动中止侵害,已经逃离现场,已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中,即使侵害行为已经构成既遂,但如果尚能及时挽回损失的,可以认为不法侵害尚未结束。例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物,这也被视为正当防卫。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫,属于防卫不适时。具体分为:事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为先下手为强。防卫不适时不属于正当防卫,有可能还会构成犯罪行为。
正在进行或者诸多迹象表明将要实施危害的行为都可进行正当防卫。
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