[案情]：

原告田某的丈夫李某在和被告宋某等在承揽一户农村房屋施工过程中，宋某要求并指挥将施工时使用的吊机挪动位置，在挪动吊机时，吊杆突然倾倒，将正在进行拌料的李某砸伤，后经抢救无效死亡。原告向法院起诉，经审理，该案出现了当事人请求权竞合的情形。即是以雇员受损害赔偿，按无过错责任的归责原则，要求雇主宋某承担无过错责任，还是以一般侵权民事诉讼，按过错责任归责原则，要求房主、吊机机主等按各自过错大小承担民事赔偿责任。当法官向当事人进行法律释明后，原告决定按无过错责任归责原则提起诉讼，即选择以雇员受损害为由要求被告宋某承担民事赔偿责任，不以一般侵权诉讼实现自身的民事权利。法院经审理后，遂判决被告宋某赔偿原告田某死亡赔偿金、丧葬费等各种费用计116000余元。被告宋某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后以事实不清，发回一审法院重审。这时原告向法院申请由无过错责任规则原则的诉讼方式，变更为按过错责任归责原则的诉讼方式，同时要求追加房主、吊机机主为共同被告参加诉讼。

就本案而言，原告能否向法院申请由无过错责任规则原则变更为按过错责任的归责原则进行诉讼，同时追加被告。对此存在两种截然不同的意见。一种意见认为：原告在起诉时，已选定一种诉讼方式，诉讼标的已经特定化，法院应不允许其变更，应驳回原告诉讼请求。另一种意见认为：本案系发回重审案件，原告要求变更以一般侵权诉讼实现自身的民事权利是完全可以的，法院应当允许。

笔者同意第二种意见，其理由如下：

一、从案件本身来看。

原告主要以原告的丈夫与被告之间是雇佣关系，在施工过程中造成损害，理应有被告宋某进行赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。提出按无过错责任归责原则认定而提起的诉讼。但随着案件审理程序不断深入，特别是在案件被发回重审后，原告发现，原告丈夫与被告之间是否存在雇佣关系，在认定上有些问题。于是提出变更为按过错责任的归责原则的诉讼方式，追加被告，欲追究在施工过程中其他所有有过错的责任人因过错而造成李某死亡的共同侵权人的侵权责任。

现抛开原告变更诉请内容是否有理有据，仅就其能否变更谈谈自己看法。我们认为：虽然在原告起诉时，出现了请求权竞合情形，且原告在法官释明后也选择了按无过错责任的归责原则进行诉讼。从诉权理论来说，在当事人请求权竞合的情形下，只要当事人选定了其中一种诉讼方式，那么在整个诉讼中，当事人就无权变更选定的诉讼方式。即这时的诉讼标的已经特定化，按照诉的理论及《中华人民共和国民事诉讼法》的一百零八条规定，变更诉讼方式势必要求法院对一个新的法律事实进行裁判，这样就会给被告的防御和法院的审理带来困难。但就本案来说，二审法院已经将一审判决撤销，发回重审。对于发回重审的案件，仍应按一审程序审理，审理后作出的裁判为一审裁判，当事人不服的仍可以上诉。也就是说，本案既然已经被发回重审了，原审当中的争议，应当予以重新认定，相当于是一个新的诉讼，原告又有了一次重新选择机会。原告变更民事争议，提出新的诉讼方式，仅是对法律认定的事实和法律关系的不同看法。同样根据诉的理论，只要诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的条件，即：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。就可以新的诉讼方式提出诉讼请求。

二、从民事诉讼的基本目的来看。

中华人民共和国民事诉讼法是解决民事争议、保护民事权益的程序法，只有在充分保护当事人行使诉讼权利时，才能最大限度地保护当事人的合法权益，从而实现民事诉讼的目的。换句话说，如果不允许原告变更诉讼方式，追加被告的话，在重审中仅就原告原来的诉讼请求、事实、理由和原来主张的法律关系及造成损害责任认定进行重新审理，就有可能不利于人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，甚至还会出现对新的事实认定不清，不利于保护受害人的合法权利。有违民事诉讼法制定的目的。

三、从社会和谐角度来看。本案如不允许原告变更诉讼方式，审理后就可能不能充分保护原告的利益，势必导致原告为最大限度保护自己权益，对其他责任人单独行使诉权，造成诉累，浪费国家司法资源，同时，有可能会引起当事人申诉、信访。