摘要作为现代国际商事仲裁中第一个也是最基本的意思自治原则,强制法的适用并不是绝对的,强制法在一定程度上限制了其适用。本文界定了强制法的概念,并从可仲裁性和法律适用两个方面探讨了强制法在国际商事仲裁中的作用。国际商事仲裁的契约性特征决定了意思自治原则成为国际商事仲裁领域的基本原则和首要原则,它贯穿于仲裁的整个过程,包括仲裁协议的订立,在仲裁地点和仲裁机构的选择、仲裁庭的组成、仲裁程序法等方面应充分尊重当事人对法律含义和实体的选择。因此,可以说“当事人意思自治是仲裁过程中应当适用的首要原则”。然而,在国际商事仲裁领域,意思自治原则的适用并不总是牢不可破的。它至少受到两个因素的影响:强制性规则和公共秩序原则。因此,双方之间的协议被拒绝和拒绝。在仲裁过程中,强制性规则和公共秩序会在许多情况下介入,对意思自治产生影响。本文拟对这一问题进行探讨。首先,国际商事仲裁中强制法的定义。所谓强制性法律,是指相对于自由裁量法而言,当事人协议不能排除的法律。19世纪杜莫林提出意思自治理论时,指出根据当事人意思自治不能排除强制性习惯[2]。例如,人的能力适用属人法,不动产所在地的法律适用不动产。萨维尼首先将强制法分为公共秩序和强制性法律规则。此后,孟子、希鲁彻等学者进一步发展了绝对法理论。一般来说,强制法包括两部分:强制性规则和公共秩序。尽管它们通常被视为强制法的一般概念,但它们之间的区别仍然很明显。强制性规则是法律本身规定其强制性的法律。它可以体现在对特定法律关系的规定中,在特定的法律部门具有“直接适用性”。公共秩序是关系到法律最终目标的那些基本原则和国家最基本的法律政策,良好的风俗习惯和社会福利,它不是具体的而是笼统抽象的规定,制度性规则性强,具有很强的不确定性和较大的灵活性,它的作用是“排除外国法律的适用”。
在国际商事仲裁中,强制性规则和公共秩序会在许多情况下干预,以对抗当事人的意思自治,例如确定仲裁协议的有效性(实质是管辖权问题),仲裁裁决的有效性和仲裁程序的合法性。因此,有必要对国际商事仲裁中可能发挥作用的强制性规则和公共秩序进行界定。就强制性规则的类型而言,从各国立法来看,一般涉及外汇管理法、劳动法、消费者权益保护法、竞争法、反垄断法、环境保护法等领域,它们的共同特点是反映了国家对宏观经济政策和相关社会福利问题的保护。就其起源而言,强制性规则包括:1。合同准据法中的强制性规则。仲裁地法律中的强制性规则。合同准据法以外的强制性规则:可以是国内法上的强制性规则,也可以是国际统一实体法上的强制性规则。承认和执行仲裁裁决的国家的强制性规则。至于公共秩序,由于其更大的灵活性和不确定性,很难作出详细的分类。但是,就其起源而言,公共秩序应当包括:(1)仲裁地的公共秩序;(2)承认和执行裁决地的公共秩序。在国际商事仲裁中,强制规则和公共秩序会根据一定的情况影响意思自治。
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