编者按：

日前，北京市高级人民法院制定了《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，该意见内容涉及损害赔偿责任的认定、损害赔偿的原则及方法、精神损害赔偿、常见侵权赔偿数额的确定等方面。该意见出台后，在社会上引起相当关注。为便于读者深入了解相关问题，本版约请参与制定该意见的法官撰文，分两期刊载，供有兴趣的读者参考。

在著作权侵权案件的审判中，损害赔偿问题一直是难点之一。日前，北京市高级人民法院出台了《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》根据相关法律和司法解释规定的精神，以统一执法为出发点，立足北京实际，尤其突出体现了加大制裁侵权行为力度的原则。《意见》的主要内容可以从以下几个方面理解：

一、贯彻全面赔偿原则

《意见》第五条第（一）款规定：人民法院确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补原告因被侵权而受到的损失，这里体现了全面赔偿原则。即要求权利人因侵权所造成的损失应当全部得到赔偿，从理想状态讲，人民法院确定的赔偿数额应当不大于也不少于权利人的损失。同时，《意见》第五条第?煻?款对全面赔偿原则作出了补充规定，即在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿数额。因为在实践中会出现侵权获利大于权利人损失的情形，是让权利人得到超额补偿，还是让侵权人虽受制裁还仍有利可图？二者比较，笔者认为加大惩罚力度更为重要，因为只有这样才能充分发挥损害赔偿责任对制止侵权现象发生的作用，会取得更好的社会效果。

需要注意的是，《意见》贯彻了最高人民法院曹建明副院长于2004年11月11日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话精神，将诉讼期间因侵权行为持续给权利人造成的新的损失纳入赔偿范围。《意见》第十二条规定：被控侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供相应证据，应当将诉讼期间原告扩大的损失一并列入赔偿范围。二审诉讼期间原告损失扩大需要列入赔偿范围的，二审法院应当就赔偿数额进行调解，调解不成的，可以就赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。

二、侵权人主观过错程度对确定赔偿数额的影响

过错的认定不仅是确定损害赔偿责任的前提，而且也是裁判文书中必须予以明确的重要内容，但究竟如何认定被告具有过错，这成为了审判实践中的一个难点，在制定本《意见》的过程中对此争论亦比较激烈。最终，鉴于认定过错通常需要结合具体案情而定，因此《意见》只是对几种比较公认的可以认定过错的情形作出了列举，并规定了一个弹性条款，即第二条规定：被告具有下列情形之一的，可以认定其具有过错：（一）经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；（二）未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的；（三）未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的；（四）合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的；（五）其他可以认定具有过错的情形。

侵权人的主观过错程度对确定赔偿额有很大影响，例如：在参照国家版权局有关稿酬标准确定赔偿额时，如果侵权人的过错非常严重，一般以稿酬幅度内的上限作为参考值，然后在2至5倍幅度内，选择较高倍数相乘后作为赔偿额；在法定赔偿情况下，主观过错程度对赔偿额的确定更为明显：在侵权情节类似的情况下，过错越严重，赔偿额往往越高。这一点在《意见》的具体适用中应当得到体现。此外，《意见》第十七条规定：被告因侵犯著作权或者与著作权有关的权利，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本意见确定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。这里体现了对那些主观过错严重的故意侵权人，必须给予从重处罚的原则，但需要指出的是，该从重处罚不同于美国知识产权法中所谓的惩罚性赔偿。