虽然关于股东代表诉讼的司法实践在我国早已存在，但第一次明确的确立该制度却是在2005年新修订的《中华人民共和国公司法》第一百五十二条。该条仅仅对股东代表诉讼制度作了粗略的规定，并没有对股东代表诉讼制度的激励机制作出任何规定，而这势必会阻碍该制度在我国的有效运行。因而，如何构建股东代表诉讼制度的激励机制，已成为我国公司法所迫切需要解决的问题之一。为此，我们需要参照世界上先进的立法例，结合我国的实际情况，一方面，从程序设计上保证股东能够比较便利地提起诉讼，另一方面，从实体上通过制度设计，平衡股东的风险与收益，消除股东提起代表诉讼的后顾之忧，以确保股东代表诉讼制度发挥应有的功效。

(一)降低股东提起代表诉讼的门槛

依照我国现行《公司法》第一百五十二条的规定，股东提起代表诉讼，有限责任公司的股东无持股限额要求，但在股份有限公司要求股东须单独或合并持有公司百分之一的股份，和美国、日本立法例均承认股东持股数量之多寡对于代表诉讼之提起并不发生影响。以及韩国公司法千分之三的限额相比较，我国对股份有限公司股东行使代表诉讼提起权的限制实属严格。而此种固定持股比例之资格要件，随着股权越趋分散，资本额越趋庞大之现代公司发展趋势，将增加股东提起代表诉讼之难度。况且，我国对有限责任公司和股份有限公司规定不同的不要，有违平等原则。当然，由于股份有限公司纯粹的资合性特点，对原告股东设定资格要件，可以限制少数股东通过代表诉讼扰乱公司经营的滥诉行为。笔者认为，我国应将有限责任公司和股份有限公司予以平等对待，对股份有限公司股东行使诉权降低门槛，即只要持有公司股份的股东，满足其他条件时，均可以提起代表诉讼。而对于滥诉行为，可以借鉴美国许多州要求达不到一定持股比例的股东提供相应的担保予以防范。

(二)明确代表诉讼为非财产诉讼

股东在提起代表诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费。案件受理费的多少取决于案件的性质。依照我国《人民法院诉讼收费办法》的规定，依据案件是财产案件还是非财产案件而采取不同的收费办法。如果将代表诉讼视为财产案件，就将依照原告股东的请求额计算受理费。由于代表诉讼的请求额一般来说比较巨大，相应就要交纳巨额的受理费，这样将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东代表诉权的行使。诉讼费用的高低直接决定着这一制度的命运，股东可能因为诉讼成本过高而放弃诉讼。如果将代表诉讼界定为非财产诉讼，依照《人民法院诉讼收费办法》的规定，每件股东代表诉讼案件的受理费为十元至五十元。日本于1993年修改商法，将股东代表诉讼视为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。虽然有学者认为，将股东代表诉讼规定为非财产诉讼并不妥当，因为和其他财产诉讼相比，他们同样为给付之诉，而代表诉讼按定额收取少量的诉讼费用，显然违背了公平原则。但笔者认为，股东代表诉讼与其他财产诉讼存在着显著的区别，即代表诉讼的胜诉利益是直接给付于公司而非原告股东，因而有必要对代表诉讼和其他财产诉讼加以区别对待。从日本的立法经验也可获知，虽然股东代表诉讼往往会涉及到损害赔偿的问题，理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样，按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用，但是考虑到原告股东提起代表诉讼是为了维护公司的整体利益而非股东的个人利益，为了鼓励代表诉讼，加强公司经营的监督，宜将股东代表诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。因此，为了提高股东提起代表诉讼的积极性，使股东代表诉讼发挥其应有的监督公司经营的作用，我国应借鉴日本的立法例，明确代表诉讼为非财产诉讼。

(三)导入诉讼费用补偿制度

股东提起体表诉讼时，往往需要预先支付案件受理费、律师费、交通费等费用。依照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时其预缴的案件受理费等法定费用由被告承担，其他必要的合理的费用要由原告自行承担。然而由于股东提起代表诉讼是出于公司利益的考虑，胜诉利益归于公司，胜诉股东仅能以其持股比例分享该胜诉利益。若仍令胜诉股东自己承担诉讼费用无法求偿之全部风险，则公司将成为代表诉讼之单纯受益者，公司与原告股东二者之利益及风险负担，显不均衡。此时，如果机械地适用上述规则，必将严重吓阻股东提起代表诉讼。因此，笔者认为，为了激励股东行使代表诉讼提起权，我国应参照美国、日本的立法例，导入公司对股东的诉讼费用补偿制度，即当股东提起代表诉讼胜诉时，原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工费、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。

(四)建立比例性个别赔偿请求权制度

由于代表诉讼是股东基于共益权而提起的，所以胜诉后所有股东均基于其股东身份享有间接利益。但依据任何人不得从其错误行为中受益的自然法原则，上述规则在特定场合下对原告股东是不公平的。当侵害公司利益的是公司的股东时,在公司利益得以恢复的情况下,被告股东又与原告股东一起就追回的利益进行分配,甚至有过错的大股东能获得比原告股东更多的利益分配，无论被告股东的行为是否得到纠正,这对于原告股东来说显然都是不公平的。因此,应该在某些情况下,赋予原告股东的按其持股比例享有直接受偿权。美国判例法确立了在三种特定情形下股东享有比例性直接赔偿请求权：(1)代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时;(2)代表诉讼中存在善意股东与有恶意股东时;(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时。赋予胜诉的原告股东比例性个别赔偿请求权，相对于其他激励措施来说效果更为显著。而且，从长远看，赋予胜诉的原告股东以此项权利，可以有效的强化股东对公司内部人和大股东的监控力度，有力杜绝和减少公司内部人和大股东恣意侵犯公司利益的行为，从根本上维护和增进公司的整体利益。即使在美国一个如此好诉的国家，尚需要激励机制的构建，在厌诉传统十分浓重的我国，更是如此。我们有必要对美国的上述规定予以借鉴，当然，照搬国外的做法固然并非上策，但是无视外国的成功经验也不是理智的做法。当然，我国立法时也可以另辟捷径，只要原告股东提起代表诉讼对公司产生积极利益时，也可以在公司所受利益的范围内，对原告股东直接进行适额的奖励。

(五)限制原告股东败诉时的赔偿责任

任何诉讼都存在着败诉的风险，所有理智的股东在提起代表诉讼之前都会对败诉时的责任负担作出审慎的考量。如果不加区别的要求原告股东在败诉时对公司和被告的损失负赔偿责任，而在胜诉时胜诉利益却归属于公司，股东代表诉讼的提起将会少之又少，这对原告股东来说也显然是有失公允的。笔者认为，为了解决股东因为担心败诉后承担过重责任不敢行使代表诉讼提起权，我国在立法时应区别股东的善意或恶意而采取不同的责任负担。当股东为善意时，由于他是出于公司的利益而提起诉讼，依照我国民事诉讼法的有关规定，在其承担被告法定诉讼费用的情况下，被告支付的其他合理费用由公司予以补偿，公司的损失由公司自行负担。当股东出于恶意时，被告和公司为参加诉讼所遭受的损失均应由原告股东负担。股东的善意或恶意应以其提起代表诉讼所依据的事实是否为虚构为判断标准。

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一、股东与公司的诉讼规定是什么？

此类诉讼应当说在股东诉讼中较为普遍，其又分成几种情况：第一种情况为涉及股东会或董事会决议撤销或无效的诉讼，主要法律依据是《公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。第二种情况为涉及股东知情权的诉讼，主要法律依据是《公司法》第三十四条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。……公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”。第三种情况为涉及公司股权收购的诉讼，主要法律依据是《公司法》第七十五条规定内容“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

1、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

2、公司合并、分立、转让主要财产的；

3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”。当然第三种情况也可能涉及到股东会决议或董事会决议。

（三）股东与公司董事、监事或经理等高级管理人员的诉讼。

此类诉讼主要是针对公司董事、监事或经理等高级管理人员违反对公司的诚信义务和善管义务而提起的，诉讼中涉及到的问题往往比较复杂，它又分两种情况：第一种情况是股东因公司董事、监事或经理等高级管理人员直接侵害其股东利益而提起的诉讼，主要法律依据是《公司法》第第一百五十三条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼”。第二种情况应属于股东代位诉讼或代表诉讼的范畴，主要法律依据是《公司法》第一百五十二条规定“董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的，股东可以请求董事会（或者执行董事）提起诉讼。监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼”。另《公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。此规定也是股东告公司董事、监事、高级管理人员的重要法律依据。

（四）股东与公司和公司管理人员外第三方当事人的诉讼。

此类诉讼是指公司股东对公司的债务人、侵权行为人而采取的诉讼，也属于股东代位诉讼或代表诉讼的范畴，主要法律依据也是《公司法》第一百五十二条规定内容。因为按该条规定，损害公司利益的不仅包括公司董事、监事等高级管理人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。另外，在此类诉讼中，考虑到公司的特殊地位和诉讼结果对公司利益的影响，股东在提起诉讼时，应当将公司列为诉讼第三人（包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人）参加诉讼。