深圳华为、中兴通讯的商业秘密案件刚刚尘埃落定，中治南方、广州新太的商业秘密案正如火如荼。商业秘密作为一种有价值的商业财产，随着科学技术的发展和国际经济竞争的加剧，日益引起人们的关注和重视。然而，由于我国的刑事立法对商业秘密的保护仅仅是初具框架，大量具体问题依然存在，最突出的问题就是制裁不足的同时又存在制裁过度。

商业秘密认定太随意

那些没有采取明显不正当手段的离职雇员，只要从事了与原单位相竞争的业务，多多少少在产品、客户方面，都会与原单位产生相似性或冲突。

中国政法大学诉讼法学研究中心的一位专家对中国商报记者表示，在我国商业秘密保护构成要件中，任何情况下均没有对不容易获得这一特性的要求，即用正当手段不容易获得的特性，保护的门槛比专利低却有刑事责任。从理论上讲，任何企业都有商业秘密，从重大发明到一个客户的个人嗜好都是。如果不加以区别，企业可以很容易为了鸡毛蒜皮性质的商业秘密，滥用竞业竞争合同，而劳动者维权很难。

以广州新太公司的商业秘密案为例，2006年6月，广州新太科技公司以侵犯商业泄密罪向广州市公安局提出举报，称该公司几名原销售人员和技术人员离职后另起炉灶，涉嫌利用原公司专利技术进行低价竞争，给新太公司造成了重大损失。由于案件认定难度较大，直到3年后的今年5月，检察机关才正式向法院提起公诉，而此时4被告已经在押达一年半之久;时至今日，法院已开庭审理了三次，但仍未作出判决。

按照广州市番禺区检察院的认定，被告人许志强等4人原系新太公司工作人员，曾参与该公司的IPS系统源代码的研发工作，后离职在北京开设博安天慧公司。2005年底至2006年9月间，许志强等人将IPS系统改造为星石系统，并由博安公司先后安装给中国网通平顶山分公司、广东数据通信网络有限公司、贵州省电信有限公司、中国网通河南分公司使用，造成新太公司损失441.6万元。

从起诉书中可以看出，检察院认定被告构成侵犯商业秘密罪的依据是通过对缴获的4名被告人使用的笔记本电脑的鉴定发现，4名被告的电脑中含有IPS系统源代码，该代码源与新太公司的代码源存在大部分复制关系;新太公司的IPS系统源代码属于具有秘密性的技术信息。

那么，仅仅凭借电脑中存有的原公司的技术资料，就能认定当事人构成侵犯商业秘密吗?

在不久前召开的专家论证会上，来自中国政法大学、清华大学法学院等多家院校及研究机构的法律专家们表达了他们对此案的看法，同时指出了我国当前商业秘密法律认定方面存在的一些问题。

与会专家认为，侵犯商业秘密罪的构成要件是指通过盗窃、利诱、胁迫或其他不正当的手段获取商业秘密，并且投入使用或交给他人使用，给权利人造成重大损失。本案中，检察机关指称被告给客户安装了与新太公司IPS系统源代码相一致的星石系统源代码，却没有证据支持，仅出具了被告电脑中含有IPS系统源代码、该代码源与新太公司的代码源存在大部分复制关系的证据。被告作为新太公司的原技术人员，电脑中存有原公司的软件是在情理之中的，况且新太公司的软件源代码曾经公开过，公司并没有采取保密措施。

被告辩护律师还称，新太公司采用的IPS系统是在国际软件技术的原始不开放源代码技术平台上设计的，由于技术老化，目前处于退市的状态，而博安公司的星石系统在稳定性、安全性等方面具有明显的优势。

与会专家表示，我国是发展中国家，如果商业秘密保护的门槛设得过低，总体上是不利于我国与发达国家在知识产权领域竞争的。更重要的是，商业秘密的不科学保护，极易导致保护商业秘密与保护雇员流动之间的关系失去平衡，从而损害正常的市场竞争秩序。

审级低滋生地方保护

商业秘密犯罪应当由中级法院刑事一审，否则极易产生地方保护。这是记者在采访多位专家时听到的最多的一句话。

我国知识产权民事案件都是由中级以上人民法院管辖，商业秘密犯罪尤其是技术秘密犯罪，一般情况下都涉及比较复杂的专利技术对比。但在现行体制下，商业秘密犯罪案件只能由县级检察院负责起诉，由县级法院负责审理。这些单位往往接触科技类犯罪案件不多，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验。加上我国刑法对商业秘密犯罪的规定又非常原则，缺乏明确的操作规范，极易产生地方保护主义。

在高科技犯罪中，许多证据都是储存在电脑硬盘中的电子证据，这种证据在存储、传输和使用过程中，极易遭到伪造、篡改、删除等破坏，并且这种伪造和篡改难以察觉和辨别，所以，公安部对电子证据的取证和鉴定制定了严格的规则，如《公安机关电子数据鉴定规则》等。然而，这些规则在具体操作中却经常被忽视。新太案被告方的辩护律师反映，由于不懂数字网络通信技术，办案人员允许举报人的专业人员参与案件侦查过程，从扣押物证到直接操控被扣押电脑、光盘刻录，都由举报人的专业人员操作，而不是按规定聘请无利害关系的公民到现场见证。

事实上，一些主张商业秘密权利的人，也的确热衷越过民事程序直接启动刑事程序，利用执法机关的强力，使跳槽者、离职者承担刑事责任。

在新太公司商业秘密案中，这个被侦讯机关和举报人称为重大犯罪的使用个人计算机实施犯罪的刑事案件，曾经被广州市检察院三次退侦，并明确要求补充涉及9个方面的有罪证据。虽然广州市公安局经侦部门没有依照要求补充证据，广州市检察院仍然对4名被告人先后采取了刑事拘留、取保候审措施，并在解除取保候审7个月后，又于2008年5月宣告逮捕。在长达一年的时间里，未经法定的证据核实及依法作出案件管辖，将案件直接移送番禺区法院审理。至该案于今年5月开庭时，4名被告人已经被关押1年4个月。

据当地媒体报道，2005年新太公司出现重大危机，资金链断裂，不仅查出3亿多元的资金黑洞和违规担保等严重问题，还发现领导层存在重大违法犯罪行为。当时的董事长、总裁、常务副总裁先后被公安机关刑事拘留、逮捕和立案，而现负责人梁平因涉嫌重大经济犯罪至今尚未撤销立案，在此情况下，员工对新太公司的发展失去信心，纷纷弃离。4名被告人正是在这样的背景下，经时任新太公司常务副总梁平的同意离开的。

谈到电子证据的认定，专家表示，公安机关应当尽可能地提取原始证据，如果确实需要使用电子证据的复制件，应当采取严格的程序和标准，以证明复制件与原件具有同一性。在硬盘复制后，应当采取严格的防篡改措施，不仅要封存起来并由见证人签字，而且要采取在电子证据上添加数字水印或者附加电子签名等措施。但在新太案中，这些要求没有完全按照法定程序来执行。在鉴定方面，正如专家所言，公安机关委托广东专利信息中心知识产权司法鉴定所出具的鉴定，是取材于扣押的被告笔记本电脑上的源代码，而不是客户端正在使用的源代码，这样作出的鉴定比对是没有意义的，也是不能说明问题的。

那么，如何才能解决商业秘密保护不足、制裁过度的现状呢?

专家给出的建议是，对以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，国家应加强制裁力度，降低数额限制;对权利人的保密措施应当严格要求，同时要求被侵犯的商业秘密应当具有独立价值，有可能造成损失的数额也应提高，否则应以民事诉讼来解决;对商业秘密犯罪，应严格执行刑事诉讼法的基本规定;由中级法院负责刑事一审，可与知识产权审判体制的整体改革相适应，发挥知识产权专业审判队伍的作用，统一审判标准。

一、竞业禁止协议的效力的认定

1、竞业禁止的目的只能是为了保护商业秘密。

2、签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的一个非常重要的前提条件。

如果企业不能证明其商业秘密的存在，则竞业禁止约定会因为缺乏保护之必要而不具有约束力。而相对方——雇员，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。凡在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业禁止的对象。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据公司法的规定，竞业禁止是他们法定的义务。

3、竞业禁止的期限恰当。

国外竞业禁止年限最长有五年的规定。目前，我国基本上形成了竞业禁止期限最长不超过三年的共识。在司法实践中，具体期限应灵活掌握，视行业状况、雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况而定，不可一概而论。一般以不长于离职后的2－3年为宜，但对于高新技术领域，由于其技术与产品的升级换代是迅速的，竞业禁止的期限不宜过长，从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。就我国目前情况来看，对高新技术的竞业禁止期限应不超过一年，具体则可根据行业不同、技术更替周期长短等规定限制期限，以防止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，限制劳动者参与正当的市场竞争。

4、必须给予雇员相应的补偿费。

补偿方法可以多种多样，比如可以约定在职时每月预先付给职工一定津贴作为离职后竞业禁止的补偿，也可约定雇员离职后在竞业禁止期间应得的总金额，在离职时一次或分次给付；也可以采用其他形式进行补偿，如分配股票、给付高额退休金等。至于补偿金额则应是合理的，具体可根据雇员受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职位、技能等情况确定。一般而言，给雇员的补偿至少应不低于国家或雇员所在地方规定的最低生活标准；但是对于高级管理人员或高级技术人员而言，采用该标准则会导致明显不公，应以不少于该雇员在原企业同期收入的2／3为妥，以保持其原有的生活水准。

5、竞业禁止的范围应与雇员在企业任职时接触或可能接触到的商业秘密的范围相适应，竞业禁止的地域应仅限于与商业秘密竞争利益有关的地域范围，而不应扩大至整个行业领域或者专业领域。