法律意见书

湘潭市雨湖区人民检察院：

我受谭某的委托和湖南湘晋律师事务所的指派，担任犯罪嫌疑人谭某涉嫌寻衅滋事罪一案的辩护人，在审查起诉阶段查阅了案卷并向谭某了解了相关案发经过，对案发的具体经过进行了全面了解。为正确打击犯罪，依法维护公民的合法权益，本律师针对谭某等四人是否构成寻衅滋事罪及追诉犯罪事宜，提出如下法律意见，以供贵院参考：

一、谭某与潘丽丽等被告人的行为不符合寻衅滋事罪的构成要求，本案应定性为故意损坏公私财物的行为。

我国《刑法》第二百七十五条规定，故意毁坏或者损坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为，为故意毁坏公私财物罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金，数额巨大或有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法》第二百九十三条第（三）项规定的寻衅滋事罪是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

从法理上看，故意毁坏公私财物罪属《刑法》第五章侵犯财产罪的一个罪名，寻衅滋事罪属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序罪的一个罪名；前者侵犯的客体是公私财物的所有权，而后者侵犯的客体是公共秩序。虽然表面上两者的区别是明显的，但由于二罪都是一般主体，都具有侵犯他人财产权利的特征，所以在司法实践中有时会混淆二罪的界限，甚至会因理解不一，造成误判。本辩护人认为本案被告人潘丽丽、谭某等四人的违法行为属于典型的故意损坏公私财物的行为，理由如下：

首先，从行为人的主观方面来看，故意毁坏公私财物犯罪在主观方面表现为故意，犯罪目的是将财物毁坏，犯罪动机一般方面是出于个人报复或妒嫉等心理。而寻衅滋事犯罪，行为人在主观方面虽也表现为故意，但其动机是通过寻衅滋事活动，填补精神上的空虚，满足其耍威风、寻求刺激等个人不正当的要求，损毁财物不是其最直接、最主要的动机。毫无疑问，本案的发生主要是“台北歌汇”KTV的服务员在提供服务过程中对消费者极不尊重，当消费者仅仅提出赔礼道歉的正当要求没有得到歌厅的答复后，因不满歌厅的服务，遂产生了一种报复心理，从而砸坏歌厅内财物，酿成了本案的发生。

其次，从犯罪的起因来看，故意毁坏财公私物犯罪一般均事出有因；而寻衅滋事犯罪一般均事出无因，当然寻衅滋事的“无因”并非是无缘无故，没有任何联系，但它与故意毁坏财物故意犯罪的原因无论是在“原因力”还是在原因的性质等方面还是存在明显区别的。在“原因力”方面，故意毁坏财物等故意犯罪的“原因力”相对较强，而寻衅滋事“原因力”弱些，甚至不明显。在原因的性质方面，故意损坏公私财物带有一定的“正当性”或“合理性”（一般冲突之间存在某种利害关系）；而寻衅滋事则不具有正当性和合理性。例如在公共场合，因被人碰了一下或因为一句无关痛痒的话就大打出手，大逞个人威风，毁损他人财物，这就属于寻衅滋事，因为这种原因不具有正当性和合理性，其原因力很弱。相反，如果公民之间因个人纠纷在公共场所损毁他人财物等，虽然在行为方式上与寻衅滋事相似，但由于有一定的原因，只能认定毁坏他人财物。具体到本案，被告人谭某、潘丽丽等四人去“台北歌汇”是去消费的，其消费行为给歌厅带去了直接的利益，说白一点，她们是去放松自己，不是去受气的。消费者是“上帝”并非无理取闹的提法。而实际情况呢？当晚仅仅因为被告人陈新兰躺在沙发上将啤酒瓶碰倒在地，歌厅的服务员就说出了不尊重消费者的语言。潘丽丽是在听到陈新兰陈述歌厅的服务质量不好，服务员态度恶劣后，要求该歌厅其他服务员叫出言不逊的服务员向陈新兰赔礼道歉，或者叫老板过来处理。辩护人认为，潘丽丽提出的这一要求并不过分，绝不属于无理取闹或者寻求精神刺激的想法。因此本案属于事出有因，而且是正当的“因”。

第三，从犯罪对象的选择来看，寻衅滋事犯罪的对象一般是不特定的，而故意毁损财物的犯罪对象一般是特定的。这里所讲的犯罪对象的不特定的，是指犯罪人在实施犯罪之前，对犯罪对象并没有明确的选择，其行为最终指向谁，带有很大的偶然性和随意性。而犯罪对象的特定性，是指犯罪人在实施犯罪之前，对犯罪对象就有明确的选择，其行为针对的目标是一定的。如本案中，由于被害人“台北歌汇”面对消费者的投诉在长达近一个小时的时间里没有作出处理后，谭某、潘丽丽等人才开始砸坏“台北歌汇”包厢内的财物，而并不是跑到歌厅外的其他场所砸坏财物。虽然歌厅的服务员在拉扯中有二人构成轻微伤，但该伤害后果还不足以构成寻衅滋事罪。主要原因是受损财物的鉴定超过了5000元的数额较大的立案标准。

第四，从构成犯罪的客观方面必须具有的情节来看，“任意损毁公私财物”类型的寻衅滋事犯罪，必须损毁公私财物达到“情节严重”。所谓“情节严重”，目前无相关司法解释；损坏公私财物的“数额较大”，就湖南而言，立案标准一般是损毁财物价值人民币5000元以上；所谓“数额巨大”，是指损坏公私财物的价值人民币50000以上。

综上，辩护人认为，贵院对本案的定性，应主要从被告人的主观心态、犯罪的起因、犯罪对象的选择、犯罪所处的环境等方面来区分任意损毁公私财物型的寻衅滋事犯罪与故意毁坏财物犯罪的不同之处，以保证对被告人罚当其罪。

二、谭某与潘丽丽等四被告人涉嫌故意损坏财物罪的行为情节轻微，危害不大，可以做相对不起诉处理。

1、本案故意损坏财物时间，由于案发凌晨，受损财产的鉴定，仅有被害人提供的受损物品清单以及侦查机关的部分受损现场照片，但始终没有被告人去现场指认损坏财物的现场指认笔录，故实际受损物品仅凭被害人的陈述，则该证据不具有排他性和唯一性。虽然被告人在笔录中对鉴定结论没有异议，但是，经鉴定被损坏财物的证据存在瑕疵是客观的。

2、即使故意损坏财物的证据确凿（鉴定损失10267元），但是，被告人在案发后通过亲属已经向被害人“台北歌汇”超额赔偿了15000元，被告人获得了被害人的谅解，而且，案发场所是在被告人消费的歌厅包厢内，并非歌厅包厢外的其他公共区域。故被告人的犯罪行为情节轻微，危害并不大。

综上所述，请贵院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定，对被告人谭某、潘丽丽等四人依法作出不起诉的决定。

以上法律意见书，请贵院参考。

湖南湘晋律师事务所

文永军律师

2011年4月15日