一人公司可以成为单位犯罪主体，但并非所有的以一人公司名义实施的犯罪都是单位犯罪，在特定情形下，可以否认一人公司的单位犯罪主体资格，这就是刑法上的人格否认。它是以公司法上的人格否认为基础，但又不完全等同于公司法上的人格否认。

对于合法、有效成立的一人公司，在公司法上被否定人格后是否还构成刑法上的单位犯罪主体，需要作具体分析。如果法律要求一人公司的股东对外承担连带责任，就意味着否定了公司人格。有学者认为，这样的私营公司已经形成了公司即股东、股东即公司的现象，所以，在它们构成犯罪时，应该揭开公司面纱，认定为自然人犯罪。这种观点其实是将公司法上的揭开公司面纱理论与刑法上的单位犯罪理论混为一谈。公司人格否定并没有全盘否定一人公司在法律上的独立存在，而是在承认公司具有法人人格的前提下，仅就单一股东滥用公司人格的某一特定事项否定其法人人格，暂时排除有限责任赐予股东的保障机制，要求单一股东连同公司在公司法上对外承担无限连带责任。所以，（1）只要一人公司在人格被否定后没有被解散、撤销，其法人资格尚存，并且一人公司并非由于该犯罪行为而被揭穿面纱，完全可以构成刑法上的单位主体，例如一人公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务而被法院判决负无限连带责任，从而构成公司法上的人格否认，但公司依然存在，这时如果公司实施了偷税行为，构成犯罪，就仍然是单位犯罪主体，而不能以股东自然人犯罪论处；（2）如果一人公司因为实行特定犯罪行为而被否定法人人格，那么对该公司股东只能以自然人犯罪追究相关的刑事责任，例如一人公司股东在公司成立后抽逃出资以逃避债务损害债权人利益，数额巨大，其不仅在公司法上被否定法人人格，在刑法上也将以自然人犯罪受到惩处。

在公司法上没有被否认法人人格，但其法人人格在刑法上也有可能被否定。虽然一人公司在形式上符合标准，有效成立，并且也不存在恶意利用有限责任逃避债务等需要承担民事责任而被否认人格的情形，但却不符合刑法及相关司法解释规定，不能认定为单位犯罪主体。对于那些以一人公司名义有组织、有目的、长期从事故意犯罪的团体只能将之认定为组织严密的自然人犯罪。所以，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，一人公司成立后以实施犯罪活动为主要业务，例如为贩毒、黑社会组织、恐怖组织洗钱，不能认定为单位犯罪。如果某一人公司以犯罪为目的而成立或从设立起主要从事犯罪活动，那么，刑法必须否定该一人公司构成单位犯罪主体的资格，直接追究暗藏其后的自然人的刑事责任。但此时该一人公司在商法上并没有被否认法人人格——单位犯罪主体资格的存废并不影响公司人格。如果一人公司在犯罪行为之外仍然有其他法律行为，其效果仍然归属于公司而非个人。（浙江省宁波市江北区法院田兆余）

包销人的主体资格

对于包销人的主体资格，《商品房买卖合同解释》中没有规定。在研究起草本《商品房买卖合同解释》的过程中，对于包销人应否具有某种资格，一直存有争论。一种观点认为，商品房包销是房地产市场发展中的一种新型的经营行为，包销人应具备房地产开发经营资格，这有利于规范房地产市场经营秩序，也有利于保护买受人的合法利益，因此包销人不具备房地产开发经营资格的，包销合同无效。另一种观点认为，在房地产市场发展中，包销作为一种新型的经营方式，对于搞活房地产市场，促进商品房的流通具有重要作用；包销合同只要是开发商与包销人双方的真实意思表示，且不违反国家法律的规定，在国家法律、行政法规对包销没有规定的情况下，不应对包销人的主体资格予以苛求，包销人不具备房地产开发经营资格的，不应影响包销合同的效力。

房地产经营是房地产经济活动中的重要组成部分，它是指房地产企业为实现预期目标，确定实现目标的战略和策略，并有意识、有计划加以实现的经济活动过程。广义的房地产经营存在于整个房地产企业的经济活动之中，是房地产从开发建设到生产竣工，并能顺利进入市场，实现房地产商品价值的重要经济活动；狭义的房地产经营仅指流通环节的营销活动，包销则属于这一环节的方式之一。从房地产经营的角度讲，包销作为房地产营销的一种方式，为规范房地产市场秩序，保障房地产市场的健康发展，防止包销中存在的问题，国家主管部门应对包销作出相应的规范，限定包销人的主体资格，规定凡从事房地产包销的均应具备房地产经营资格，以便于对房地产开发行为和商品房包销行为进行配套管理，防止和遏制包销行为的无序发展。有实务工作者还建议建立商品房包销许可证制度，即由立法机关通过立法明确商品房包销的法律地位，由政府房地产主管部门作为商品房包销许可证的审核发证机关，对开发商与包销人之间的商品房包销合同等手续齐备并符合法律规定的，以向包销人发放商品房包销许可证形式，允许包销人凭许可证销售其包销的商品房，从而使包销人的包销行为和买受人的购房行为得到法律的保护。

但是，从诉讼的角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是没有禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的。包销作为一种新型的房地产经营行为，已在实务中出现，尽管它还存在一些问题，也是难免的，解决这些问题，需要国家的法律、行政法规予以规范。在没有法律、行政法规规定的情况下，纠纷产生，诉讼至法院，如果包销人不具备房地产经营资格，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，包销合同宜认定为有效。

举案例说明。1994年3月，上海益发房地产发展有限公司（以下简称益发公司）在香港几家报纸上刊登上海市长宁区番禺路118弄至138弄太子公寓预售广告，宣称展期内八折优惠，可代安排银行按揭。香港房地产商黄国栋在香港看到此广告后，于1994年3月22日与益发公司签订了《太子公寓包销协议书》及附件。协议中约定：益发公司将自己开发经营的上海市长宁区番禺路118弄至138弄太子公寓B座（现为一号楼）32个单位及12个露天车位交由黄国栋包销，总价款为美元7829948元；黄国栋先分四期付清价款的50％，另外50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清；益发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的抵押＊＊＊＊予楼宇买受人；黄国栋有权代表益发公司与各买受人签署楼宇认购协议，然后由益发公司及时与每一个单位或车位的买受人办理正式购房手续，签署正式房屋买卖合同；若买受人安排楼宇价款余额经银行＊＊＊＊，则银行按揭＊＊＊＊部分直接由银行拨归益发公司开立于银行之账户。协议附件六《付款办法》中还约定：购房人楼价余款50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清或办理银行按揭。协议签订当日，黄国栋即支付了两笔房屋包销款，一笔为港币2199896元，一笔为美元90556．27元。以后又支付了四笔房屋包销款，计港币27359924．25元。1995年3月22日，黄国栋致函益发公司，提出益发公司自协议签订后一直未能履行协议书第4条约定的义务，即负责联络安排提供不低于楼价50％的抵押＊＊＊＊予楼宇买受人，以致一年来无法将楼宇在市场上出售，从而使包销协议无法履行，因此益发公司应承担违约责任。益发公司则回函认为，协议中第4条之责任是在楼宇交付使用时才需要履行。由于双方各执一词，同年3月29日，黄国栋诉至法院，请求判令益发公司返还已支付的包销款，并赔偿损失。

这是一个典型的包销案例。在该案的审理过程中，对于《包销协议》的效力存有两种意见：一种意见认为，在我国法律、行政法规对包销、按揭无明确规定，特别是无禁止性规定的情况下，益发公司与黄国栋签订的《包销协议》约定太子公寓部分房屋采用包销和按揭的方式进行销售，是双方真实意思的表示，不违反我国法律的基本原则，应认定有效。另一种意见认为，我国法律、法规对包销合同、按揭方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销商品房包销业务违反外销房个人不得销售之规定，该合同应属无效。终审判决采纳了第一种观点，判决双方的《包销协议》有效，同时终止履行，益发公司返还黄国栋已支付的包销款。

事后，有学者撰文指出，根据1996年建设部发布的《城市房地产中介服务管理规定》第8条规定：房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证书》的人员。未取得《房地产经纪人资格证书》的人员不得从事房地产经纪业务。1995年国家工商行政管理局发布的《经纪人管理办法》也规定经纪人必须府房地产主管部门作为商品房包销许可证的审核发证机关，对开发商与包销人之间的商品房包销合同等手续齐备并符合法律规定的，以向包销人发放商品房包销许可证形式，允许包销人凭许可证销售其包销的商品房，从而使包销人的包销行为和买受人的购房行为得到法律的保护。

但是，从诉讼的角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是没有禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的。包销作为一种新型的房地产经营行为，已在实务中出现，尽管它还存在一些问题，也是难免的，解决这些问题，需要国家的法律、行政法规予以规范。在没有法律、行政法规规定的情况下，纠纷产生，诉讼至法院，如果包销人不具备房地产经营资格，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，包销合同宜认定为有效。

举案例说明。1994年3月，上海益发房地产发展有限公司（以下简称益发公司）在香港几家报纸上刊登上海市长宁区番禺路118弄至138弄太子公寓预售广告，宣称展期内八折优惠，可代安排银行按揭。香港房地产商黄国栋在香港看到此广告后，于1994年3月22日与益发公司签订了《太子公寓包销协议书》及附件。协议中约定：益发公司将自己开发经营的上海市长宁区番禺路118弄至138弄太子公寓B座（现为一号楼）32个单位及12个露天车位交由黄国栋包销，总价款为美元7829948元；黄国栋先分四期付清价款的50％，另外50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清；益发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的抵押＊＊＊＊予楼宇买受人；黄国栋有权代表益发公司与各买受人签署楼宇认购协议，然后由益发公司及时与每一个单位或车位的买受人办理正式购房手续，签署正式房屋买卖合同；若买受人安排楼宇价款余额经银行＊＊＊＊，则银行按揭＊＊＊＊部分直接由银行拨归益发公司开立于银行之账户。协议附件六《付款办法》中还约定：购房人楼价余款50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清或办理银行按揭。协议签订当日，黄国栋即支付了两笔房屋包销款，一笔为港币2199896元，一笔为美元90556．27元。以后又支付了四笔房屋包销款，计港币27359924．25元。1995年3月22日，黄国栋致函益发公司，提出益发公司自协议签订后一直未能履行协议书第4条约定的义务，即负责联络安排提供不低于楼价50％的抵押＊＊＊＊予楼宇买受人，以致一年来无法将楼宇在市场上出售，从而使包销协议无法履行，因此益发公司应承担违约责任。益发公司则回函认为，协议中第4条之责任是在楼宇交付使用时才需要履行。由于双方各执一词，同年3月29日，黄国栋诉至法院，请求判令益发公司返还已支付的包销款，并赔偿损失。

这是一个典型的包销案例。在该案的审理过程中，对于《包销协议》的效力存有两种意见：一种意见认为，在我国法律、行政法规对包销、按揭无明确规定，特别是无禁止性规定的情况下，益发公司与黄国栋签订的《包销协议》约定太子公寓部分房屋采用包销和按揭的方式进行销售，是双方真实意思的表示，不违反我国法律的基本原则，应认定有效。另一种意见认为，我国法律、法规对包销合同、按揭方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销商品房包销业务违反外销房个人不得销售之规定，该合同应属无效。终审判决采纳了第一种观点，判决双方的《包销协议》有效，同时终止履行，益发公司返还黄国栋已支付的包销款。

事后，有学者撰文指出，根据1996年建设部发布的《城市房地产中介服务管理规定》第8条规定：房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证书》的人员。未取得《房地产经纪人资格证书》的人员不得从事房地产经纪业务。1995年国家工商行政管理局发布的《经纪人管理办法》也规定经纪人必须取得资格证书。因此，上述《包销协议》应属无效。我们认为这种观点和理由是不对的，因为这里混淆了商品房包销的概念，商品房包销与商品房中介、经纪是不同的法律制度，国家政府部门从管理的角度至今对商品房包销行为没有规定，用商品房中介、经纪的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。