所谓兼职,是指劳动者与其他单位之间存在提供劳动获得报酬的关系。兼职本质上分为劳动关系和劳动关系。用人单位能否以劳动者兼职为由解除劳动合同,首先要判断劳动者与其他单位是否建立了劳动关系。这主要取决于兼职单位是否符合法律法规规定的主要资格,单位与劳动者是否存在管理与被管理的关系,劳动者提供的劳动是否构成兼职单位的主要业务内容。
兼职是否必须形成劳动关系,兼职是否与劳动关系有必然的对应,是我们应该考虑的问题。兼职可以分为三类,一类是为劳动者向用人单位提供不定期的技术或信息咨询服务,即咨询服务;第二类是劳动者定期向用人单位提供非正常的全日制劳动;第三类是劳动者向用人单位提供全日制劳动,即劳动者因特殊情况与原单位保持劳动关系,但不再提供劳动。因此,他们有时间和精力为第三方用人单位提供全日制劳动。
从劳动关系的特点来看,建立劳动关系的基础是用人单位通过购买劳动力和管理整个劳动过程来实现,即劳动关系的两个特点:建立基础是劳动力,实现过程是管理和被管理的过程。
在这样的前提下,在第一种情况下,咨询兼职的基础是服务而不是直接劳动力。在服务过程中,劳动者是独立的,没有管理和被管理的关系。因此,这类兼职劳动者与用人单位之间缺乏建立劳动关系的基础,只能建立民事合同关系。
对于第二种情况,包括三种情况:每天不超过4小时的非全日制就业;每天不超过4小时不超过8小时的非正常全日制就业;每周周末或固定时间两天左右的全日制就业。这类兼职人员与用人单位形成特殊的劳动关系,其特殊性在于工作时间。但是,无论多么特殊,其本质还是属于劳动关系。
对于第三类,虽然劳动者与原用人单位存在劳动关系,但由于特殊情况,为第三方用人单位提供全日制劳动,当然与第三方建立劳动关系。
综上所述,第二类兼职和第三类兼职中的劳动者和第二家用人单位实际上可以形成劳动关系,所以在实践中是否可以认定为劳动关系仍然存在争议,即劳动关系是否独特。如果劳动关系是独一无二的,那么尽管从劳动关系的特点来看,兼职可以形成劳动关系,但由于劳动关系的唯一性,也不会被认定。对此,《劳动合同法》对劳动关系是否独一无二作出了明确规定。第三十九条明确规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:...(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出拒不改正的;本条系对劳动者外出兼职关系的法律明确定性,劳动者可以外出兼职与其他用人单位建立劳动关系,只要原单位不禁止或者对原单位工作没有影响。也就是劳动关系不再独一。
此外,法律对非全日制就业的规定也可以清楚地看到,《劳动合同法》允许多重劳动关系。法律第六十九条规定,从事非全日制就业的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。即非全日制就业的,劳动者可以订立多份劳动合同,基于劳动合同是建立劳动关系的关键凭证,也可以看出劳动者可以建立多重劳动关系。
个人提前解除劳动合同能领失业金吗
劳动者个人提出辞职,是不能申请失业金的,必须以非因本人意愿中断就业,才能到劳动局申请失业金的。
劳动者非因本人意愿中断就业具体包括下列情形:
1、终止劳动合同的;
2、被用人单位解除劳动合同的;
3、因用人单位不按规定提供劳动条件,提出解除劳动合同的;
4、因用人单位以暴力、胁迫或者限制人身自由等手段强迫劳动,提出解除劳动合同的;
5、因用人单位克扣、拖欠工资,或者不按规定支付延长工作时间劳动报酬,提出解除劳动合同的;
6、因用人单位低于当地最低工资标准或者集体合同约定的工资标准支付工资,提出解除劳动合同的;
7、因用人单位扣押身份、资质、资历等证件,提出解除劳动合同的;
8、因用人单位未依法缴纳社会保险费,提出解除劳动合同的;
9、法律、法规另有规定的。
《劳动合同法》第39条,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
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