案例：被告人B检举李某非法持有火药枪，查证属实，但经鉴定，该枪因年久失修，早已不能正常使用，不具备杀伤力，故公安机关未将李某移送审查起诉。

在司法实践中，时常会遇到被告人检举揭发的事实成立，但被检举揭发人未被追究刑事责任的情况，这种时候能否认定被告人的行为构成立功笔者认为，某种行为涉嫌犯罪而又未被追究刑事责任有两种情况，一种情况是被检举揭发人的行为本身不构成犯罪，当然不被追究刑事责任；另一种情况是被检举揭发人的行为符合犯罪构成要件，但因情节轻微或其他原因而未被追究刑事责任。

就前一种情况，张明楷教授认为：立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的行为。并提出下列行为属于立功：

（1）揭发了他人的犯罪行为，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的；

（2）揭发了他人的犯罪行为，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的；

（3）揭发了他人的犯罪行为，但他人的行为未达到司法解释所规定的犯罪数额的。［3］笔者认为，张明楷教授的观点值得商榷。立功是一项刑罚制度，与犯罪和刑事责任的承担息息相关，因此，它的价值要足够影响对被告人刑罚量大小的考量，换言之，立功行为给社会创造的价值应当与犯罪行为对社会造成破坏的价值对等或相当。因此，如果被检举揭发人的行为不构成犯罪，则检举揭发行为对被告人的刑罚裁量不具有影响力，没有实现刑法创设立功制度的目的，因而不构成立功。张明楷教授提到的三种情况，从本质上说都不构成犯罪，所以均不能认定为立功。前述案例中，被告人B检举李某非法持有火药枪的事实虽然成立，但因李某的行为不符合犯罪构成要件，故未被追究刑事责任，因此，被告人B的行为不构成立功。

对于后一种情况，2010年《意见》第六条第五款作出了明确规定：被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。可见，被检举揭发人的行为是否构成犯罪是决定立功成立与否的关键。

此处有一个问题需要指出，即被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为凡属于刑法第十三条但书规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的，不能适用《意见》第六条第五款的规定认定为立功，因为刑法第十三条中但书的规定，是指行为虽然具有一定的社会危害性，但还未达到刑法规定的严重程度，因而尚未构成犯罪的情况，属于本身不构成犯罪的情形。同时，但书中的情节显著轻微与刑法第三十七条规定的情节轻微有本质区别，前者不构成犯罪，后者已经构成犯罪，只是不需要判处刑罚。

被告人检举揭发的人被确定为犯罪嫌疑人但未到案，被告人的行为是否构成立功

案例：某地发生一起入室抢劫案，公安机关立案后进行调查走访，但未能确定行为人，侦查活动未取得进展。被告人A因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，在看守所羁押期间，A向司法机关检举前述抢劫案系同村王某所为，公安机关根据A提供的线索，通过调查核实，查明王某确为入室抢劫案的嫌疑人。王某闻迅外逃，公安机关将其列为网上在逃人员进行抓捕，但直至A案宣判前仍未能将王某抓捕归案。

一种观点认为，A的检举揭发对于案件的侦破起到重要作用。犯罪嫌疑人的归案只是个时间问题，或者属于司法机关的事情，同时，刑法和司法解释均未规定检举揭发他人犯罪构成立功要求被检举揭发人到案，因此，检举揭发他人犯罪构成立功并不要求被检举揭发人到案；另一种观点则认为，刑法创设立功制度本身具有功利性的目的，如果被检举揭发的人未能到案，则被告人的检举揭发行为对社会创造的价值达不到立法的期望值，当然不能认定为立功。同时认为2010年《意见》对此问题已经给出了答案，该《意见》第六条第四款规定：检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚，该司法文件虽然没有从正面将犯罪嫌疑人未被抓获归案的从立功中排除，但可能构成、留有余地、酌情从轻等措辞给我们传递了这样一个信息：犯罪嫌疑人未被抓获归案的检举揭发不构成立功，仅可以作为酌定量刑情节考虑。

笔者赞同第一种观点，即检举揭发他人犯罪构成立功并不以被检举揭发人到案为构成要件，被告人A的行为应当认定为立功。理由如下：

首先，法律和司法解释并未将被检举揭发人到案作为认定所有立功成立的条件。刑法第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，将揭发他人犯罪行为经查证属实与提供重要线索从而得以侦破其他案件等行为作为立功的并列情形规定，换言之，揭发他人犯罪行为的，只要求查证属实即可构成立功，它强调的是犯罪事实和犯罪嫌疑人本身成立与否，并不要求被检举揭发人到案。《解释》第五条以列举的方式对立功的表现进行了更加具体的规定，仍然未将被检举揭发人到案作为揭发他人犯罪行为构成立功的条件［1］。因此，认为被检举揭发人到案是揭发他人犯罪行为构成立功的必备要件之观点是缺乏法律依据的。

其次，要求被检举揭发人到案违背了刑法目的和公平原则。刑法创设立功制度具有节省司法成本、瓦解犯罪同盟、促成罪犯悔过自新等目的，因此，只要能够实现以上立法目的，都应当尽可能地鼓励和认定犯罪的人立功，过于严苛并不是刑法的价值追求。检举揭发他人犯罪，经查证属实的，对于打击犯罪、侦破案件以及维护社会秩序无疑会起到积极作用，至于被检举揭发的人能否到案，那不是检举揭发人所能左右的，更不能将此作为其构成立功的条件。

再次，2010年《意见》与刑法和司法解释的规定并不冲突。该《意见》是建立在立功成立的前提下，主要针对死刑案件中的被告人是否构成重大立功在犯罪嫌疑人未被抓获归案，而凭现有证据又无法认定的情况下作出的规定，这是宽严相济刑事政策的具体体现，也是与我国当前慎杀的死刑政策相符合的。

这里有个问题需要引起注意，刑法第六十八条规定了两种情形构成立功，一种是揭发他人犯罪，另一种是提供侦破其他案件的重要线索，在后一种情形下，其他案件的犯罪嫌疑人必须到案，否则不成立立功，这是由侦查活动的固有特性决定的。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条规定：破案应当具备下列条件：（一）犯罪事实已有证据证明；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案，明确将犯罪嫌疑人归案规定为破案的条件之一。故揭发他人犯罪行为与提供侦破其他案件的重要线索两种情况构成立功的条件是不相同的。所以，马克昌教授认为：如果犯罪分子虽提供了重要线索，但由于犯罪分子在逃，长期破不了案，则无法认定为立功。［2］