我国《刑法》第二百九十二条第一款在聚众斗殴罪中规定了四种加重情节，但是实践中对持械聚众斗殴的把握判断五花八门，莫衷一是，造成了大量的案件同案不同判，严重影响了法律的统一适用。

应该说，造成这种局面的原因很多，但与我国没有中央层面的司法解释与规范性文件有很大关系，我国在最高司法机关层面仅有最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中对聚众斗殴罪的量刑提出了简单的指导意见，没有关于聚众斗殴罪具体应用法律问题的任何相关司法解释，最高人民检察院、公安部在这个问题上除了前述立案追诉标准外，也无相关规范性文件，对持械的认定没有任何帮助。

一、理论观点

对于何为持械聚众斗殴，周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释（第四版）》认为，主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴的情形。这是司法实践中最权威的观点。该观点强调，一是必须实际使用，二是限于棍棒、刀具以及各种枪支武器，至于是为什么限于以上器械，有没有相关的判断标准，则没有给出理由。至于是事先准备的，还是现场随手拾取的，则没有提及。

王作富主编的《刑法分则实务研究（第五版）》在这个问题上的见解是用随身携带的凶器殴斗，或者利用殴斗现场原有器物殴斗。这里所说的凶器是指足以造成伤亡的危险器械。根据该观点，在实际使用上与前述观点没有区别，但是对于械的界定没有具体限制，只要是足以造成伤亡的危险器械都可以，而且是不限于携带，也包括现场利用。

马克昌主编的《百罪通论》虽未对械作出明确界定，但明确提出行为人在聚众斗殴过程中从对方手中夺得器械而使用或者在斗殴的现场随手找到器械而使用，都不能认定为持械，因为这里行为人缺乏持械斗殴的故意。这一点有别于《刑法分则实务研究》的观点。

二、地方层面指导意见

在地方层面，江浙沪三地都出台了本地区有关聚众斗殴的指导意见。

上海市的意见认为，持械是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的器械是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。

江苏省的意见认为，械是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为械。持械是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用。对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械聚众斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴现场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，可不以持械聚众斗殴论处。

浙江省则回避了对械的界定。而江苏省2000年10月11日出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》则明确了械的足以致人死亡的标准，更加合理。

通过对比发现，上海、江苏两地都对械的界定采取不完全列举法，都将足以致人伤亡作为判断标准。但对于持械的认定，两地的意见既包括实际使用，也包括实际携带而未使用的情形;既包括事先准备并携带至现场，也包括临时从现场取得的情形，甚至江苏省走的更远，把夺取对方所持器械并使用的都包括在内。

三、笔者观点

笔者不完全同意以上观点，现根据自己的思考试谈一下自己的看法，提供一些不同的思考，供大家批评指正。

第一，关于械的界定。

首先，对于械，一般理解为器械、武器，笔者倾向与《刑法》第二百六十七条第二款的凶器作等同理解。当然，这里的械应当具备坚硬的物理属性，不把一些有毒、有害的液体、气体包括在内。

其次，笔者不同意上述两点意见中足以致人伤亡的标准。按照这个标准，其实等于没标准。如果按照这个标准，那么针也完全符合标准，甚至麻绳也是可以的。

笔者认为，应当将正常情况明显能够造成重伤或者死亡作为标准，同时坚持械的前述物理属性。笔者坚持如上观点基于如下几点理由：

（1）既然《刑法》把持械聚众斗殴作为聚众斗殴罪的加重处罚情节，说明它的社会危害性远远大于一般普通聚众斗殴，如果持械斗殴正常情况下明显不致导致他人重伤或者死亡，则不足以为加重处罚提供正当性，在聚众斗殴造成他人重伤的情况下，按故意伤害罪追究刑事责任时，一般也是在三年以上十年以下有期徒刑之间处罚，如果持械使用的结果没有造成他人重伤或者死亡，则处三年以上十年以下有期徒刑，明显不符合罪刑相当原则，既然《刑法》第二百九十二条第二款规定了转化定罪，就意味着按第二款处罚就比按第一款处罚要重。

（2）聚众斗殴罪侵害的法益是公共秩序，而不是参与斗殴者的人身权利。对于没有参与斗殴的社会公众来讲，对其主要的不利影响是恐慌，而不是伤害。因此，持械聚众斗殴中持的械必须是在正常情况下看来能够明显造成他人重伤或者死亡，能够造成公众的紧张、不安甚至恐惧，普通的打架斗殴显然达不到这种情形，持有普通的能够造成他人轻伤害的械，也不会足以造成公众的恐慌，也不符合公众认识，违反了国民预测性，既然《刑法》要对此种情形加重处罚，必须有其必要性与合理性。在日本，西田典之教授也认为凶器需要在外观上足以使人产生危险感、不安感。大谷实教授也持类似观点。

因此，笔者认为象管制刀具、枪支、铁棍、斧头等明显能够造成他人重伤或者死亡的器械认定为持械的械，而木棒、木棍、酒瓶、砖头等不宜认定为械。

第二，关于械的来源。

笔者坚持事先准备并携带为原则，这体现了作案者的主观恶性，有加重处罚的必要性和可谴责性，对于虽然准备了但并未携带至斗殴现场的，不得认定为持械聚众斗殴。对于在斗殴现场临时拾取或者从对方手中夺取并使用的，也不得认定为持械聚众斗殴，笔者认为夺取器械并使用的斗殴者主观恶性明显低于准备器械并使用的对方斗殴者，如果对其加重处罚不符合刑法惩治持械聚众斗殴的规范意旨，就不具有加重处罚的正当性。

第三，关于械的使用问题。

笔者坚持械的实际使用原则。实际使用则决定了该行为的社会危害性，也决定了加重处罚的必要性。如果实际携带并未使用，只是一种预备行为，若聚众斗殴罪既遂，既遂行为吸收预备行为，若聚众斗殴尚未着手实行，则可按预备犯处罚。我国《刑法》第二百九十二条的规定是持械聚众斗殴而不是为聚众斗殴而准备器械，因此，两地的意见超过了法律条文文义的可能范围，而周道鸾、张军坚持的实际使用更为合理，符合文义解释和目的解释。