根据现行专利法第二十条的规定,中国单位或者个人在中国制造的发明创造向外国申请专利的,应当先向国务院专利行政部门申请专利。这一规定可视为针对“中国单位或个人”的义务条款。而且,如果违反了这一条款,专利法也没有规定相应的法律责任。特别是如果用专利法第六条、第八条规定可以提前约定职务发明和权利,很可能导致现行专利法第二十条的“法律规避”。对此,中国国家知识产权局已经注意到了这个问题。在《专利法第三次修订指南》及其实施细则中,将外国研发成果在中国的专利申请列为主题之一,说明专利法第三次修订及其实施细则肯定会对相关规定进行修改,国外研发成果在中国的专利申请不仅涉及专利法本身,还涉及如何理解专利法与其他法律的协调。本文试图通过对专利法第三次修订的相关规定的解读,找出现行专利法与修订草案的差异,并分析新规定是否完全解决了国外R&D成果在中国的专利申请问题。由于是以尚未正式公布的《专利法》修订草案为基础,本文的观点仅限于小范围的讨论,最终有赖于新专利法的第三次修订和公布。专利法修订草案中关于外国研究开发成果在中国申请专利的规定,主要体现在修订草案第四条和第七十六条。具体规定如下:第四条申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益,需要保密的,在中国完成的发明创造申请专利的,依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和其他有关规定办理。
<未经国务院专利行政部门批准,在中国完成的发明创造向外国申请专利的,在中国提出的发明创造专利申请不予授予专利权;对泄露国家秘密的,依法追究法律责任,同时考虑到现行专利法第二十条的不足,有必要设立法律责任条款。违反修改草案第四条规定的,在中国提出的发明创造专利申请不被授予专利权,为加强修订草案第四条的实施
(一)什么是“在中国完成的发明创造”
修订草案第四条第二款规定,任何单位或者个人对在中国完成的发明创造申请专利,应当取得专利批准国务院行政主管部门
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