员工犯罪一定要解除劳动合同吗?

二、探讨的问题

1、在张某待岗期间，公司在较长一段时间内无法与其取得联系的情况下，是否存在管理失当，从而面临“服刑期满后才解除劳动关系是否合法”的问题?

2、如果解除劳动关系合法，是否需支付其服刑期间待岗待遇?

三、法律意见

1993年某月张某就和中-铁某公司建立了劳动合同关系，到2013年2月，已20个年头，依据现行《劳动合同法》的相关规定属于无固定期限劳动合同，若非依法定或约定事由，一般很难和其解除劳动关系，但张某因2008年10月某日犯故意伤害罪判处有期徒刑3年又6个月，其间减刑6个月，加上前期羁押时间，实际服刑3年整。中-铁某公司依据有罪判决、服刑的事实及《劳动合同法》第39条第6款的规定，已向张某发出了《关于解除张某同志劳动合同关系的通知》。从形式上看，符合法律的形式要求，已发出的解除劳动关系的通知并无不妥，但本律师认为，还有一些值得探讨和斟酌的地方。

(一)法律对被依法追究刑事责任的劳动者可以解除劳动合同，从法律的文义解释上看，中-铁某公司解除劳动合同并无不妥，但目前该法律规定略显粗燥，还没这方面的立法解释和司法解释，但从法理上分析，不符合法律解释学的合宪性解释及社会学解释

1995年劳动法第25条第4款规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位“可以”解除劳动合同：(四)被依法追究刑事责任的。2008年1月《劳动合同法》第39条第6款规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位“可以”解除劳动合同：(六)被依法追究刑事责任的。2008年9月《劳动合同法实施条例》第19条第7款规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位“可以”与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：(七)劳动者被依法追究刑事责任的。1995年1月《劳动部关于贯彻执行》若干问题的意见》第29条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位“可”依据劳动法第二十五条解除劳动合同。同时对刑事犯罪的范围做了界定。同时，我国《宪法》第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。

上述法律、行政法规和部门规章对单位解除劳动合同的情形做了罗列，单位要解除与张某的劳动合同没有明显过错，况且对一个判处实刑的待岗人员，既不能参加单位的上岗工作安排，也符合解除劳动合同的刑事犯罪范围。但上述法律规定用的“可以”或者“可”，而不是法律上与其对应的“应当”或者“应”，“可以”或者“可”的法律用语将是否与犯罪人解除劳动关系的权利赋予了用人单位，要不要解除劳动关系，由用人单位综合考虑社会稳定、社会责任、宪法权利、立法本意等多种因素后决定。“应当”或者“应”的法律用语就是“必须”、“必需”或者“必”，用人单位和劳动者都没有选择权，必需按照法律的规定办理。

中-铁某公司行使选择权，选择解除与张某的劳动合同的时候，一定考虑了社会维稳的成本、国企解决适龄人员就业的社会责任与担当、以及宪法赋予每个适龄公民劳动的权利等情况，在这个基础上解除和张某的劳动合同关系既合法，又合理，也合情，并无不当。

我认真学了梁*星教授的新作《裁判的方法》之社会学解释，我们作为一个国有用人单位对服刑期满的人歧视，并选择了解除劳动关系，这就具有极大的示范效应，社会上其他国有单位、民营单位、外资企业、个体工商户没有理由不模仿，全社会千千万万个用人单位都这样做，类似张某的刑事犯罪人将无法参加劳动，无法获取生活来源，最终无法行使宪法赋予他劳动的权利，他除了去死，别无选择!中-铁某公司也可以从这个角度重新考虑。

(二)是否需要给犯罪人发放服刑期间的工资或生活费，目前没有法律规定，但是从比较法的视角进行分析，一般不需要支付任何非人身性质之外的费用(包括工资或生活费等)，刑满释放前的工资或生活费一般不宜发放，即使发放了的也可以要求退回或单位采用其他途径追回

在犯罪分子服刑期间有单位为其支付费用(工资或生活费)，目前没有先例，我们也没有听说过有相同或类似的情况。在既没有法律规定，也没有因循成例的情况下，梁*星教授告诉我们的方法是比较法解释。前些年发生过成*杰(前全国人大常委会副委员长)案件、陈*同(前中央政治局委员、北京市委书记)案件、陈*宇(前中央政治局委员、上海市委书记)案件，近年发生的薄*来(前中央政治局委员、重庆市委书记)案件，他们在羁押或者服刑期间，肯定有不同于一般的优厚条件，比如秦城监狱的单间等，但可以肯定的是他们至羁押时起再也没有领取过国家支付的费用(工资、津贴等)，那么张某是否支付费用，我们稍加比较，其结论自然得出。

(三)公司出具的解除劳动合同的遣词造句需要斟酌，不然显得公司的法律文书既不严谨，也为被解除劳动合同的员工抓住把柄

公司解除劳动合同的文件中用了“同志”(标题中)，内容中用了“已严重违反公司劳动纪律”等。“同志”的《论语》解释是“志同道合的人”，既然张某与公司其他员工是“同志”，那么解除了与他们志同道合的人的劳动合同无论如何也说不过去。张某是一个待岗人员，待岗期间不在单位，怎么可以说他“已严重违反公司劳动纪律”呢?本律师建议这些法律用语一定要严谨、细致。