刑事辩护最体现律师本质、非法证据排除辩护最具对抗性

--参加大成2012刑事论坛有感

北京市大成(南昌)律师事务所王福春

亚当.斯密曾说我们把自己的健康托付给医生，把自己的财富，并且有时还把自己的名誉和生命，托付给律师。作为一名执业律师，虽然以非诉业务为重点，但我认为刑事辩护律师最能体现律师的本质、也是律师执业初期奠定律师基本功最好时期，也最容易出名。我一直关注刑诉法修改，特别是确定非法证据排除规则，2012年7月28日，应邀参加由北京市大成律师事务所在厦门维多利亚大酒店主办的大成2012刑事论坛研讨交流。

本次论坛主题是非法证据排除规则与律师辩护。来自最高人民检察院办公厅检察长办公室主任张相军、最高人民法院研究室司法解释协调与案例指导处处长吴光侠、中华全国律师协会刑委会秘书长韩嘉毅、著名刑法学者专家北京大学陈瑞华教授、中国政法大学樊崇义教授、厦门大学李兰英教授，国内部份人民检察院检察长、人民法院院长、省律师协会刑委会、以及香港、台湾及国内执业律师共208名法律人与会。

非法证据排除规则源自于英美法,于20世纪初产生于美国,当今世界各国大多规定有非法证据排除规则,通常指在刑事案件中使用非法行为取得的证据不得在审判中采纳的规则。在外国非法刑事证据排除理论研究上还有一种很流行的毒树之果理论。所谓毒树之果源于刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，即以非法手段获得的口供是毒树，而据此所获得的第二手证据是毒树之果。各国司法实践也有不同的观点，在美国对毒树之果采取绝对排除原则。在英国，则由法官自由裁量，如果取证程序和方法是轻微违法，而查到另一种重大证据时，法官可以酌情决定能否采用。

我国在2010年两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，修改《刑事诉讼法》时借鉴美、德等国的经验，结合中国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。该规定的出台,对于完善我国刑事非法证据排除规则具有重大意义。但从实施情况来看,该规定的实施情况似乎并不如想象中的那么乐观，非法证据排除规则仍有诸多疑问待解。实践中，非法证据的认定标准是什么，其与瑕疵证据的区别又是什么，被告人、辩护人是否承担举证责任?

论坛由樊崇义教授介绍了中国非法证据排除规则的立法与司法中应注意的问题，香港大律师公会执业大律师张耀良介绍了英国及香港普通法系的证据法中的不可采纳证据规则及律师辩护经验，大成台湾博士律师邱靖贻介绍台湾非法证据排除规则立法及律师辩护要点。全国非法证据排除第一案辩护人浙江和义律师事务所姜建高律师介绍章国锡案办案体会、山东省律师协会刑委会秘书长、常春藤律师事务所王国红女律师从代理的四起非法证据排除案介绍女律师的辩护优势和困难应对，福建省诏安县人民法院院长姚毅奇介绍了刑案庭前会议律师如何激活启动非法证据排除程序和法院启动的压力。论坛最后由陈瑞华教授作总结点评，陈教授谈到在中国现行及未来20年的司法体制和错案追究考核机制下，非法证据排除规则作为反守为攻的案中案程序性辩护，是刑辩的一棵璀璨明珠，处于完全对抗。

我认为非法证据排除规则作为反守为攻的案中案程序性辩护，是刑辩的一棵璀璨明珠，同时也是辩护律师执业的大风险，需要律师的大智大勇，对公诉人来说有一种责任感，带有一定威慑力，对侦查人员来说如果其取得的证据在法庭上被否决了，就意味着侦查的失败，尤其是刑讯逼供辩护的成功，侦查行为的合法性在法庭上受到审判，实际上也就是处于程序上的被告地位。非法证据排除的实践任重道远，即使在发达的香港、美国已实践上百年，成功率也在15%左右。田文昌律师代理广东佛山程镇捷一案成为非法证据排除宣告无罪的判例，章国锡案二审仍有程序换实体减轻量刑，这是中国民主与法制的进步。非法证据排除规则对律师来说要求极高，律师的崇高使命必须如胡乔木同志1986年为中华全国律师协会成立专门题写的贺辞中所言：戴着荆棘的王冠而来，握着正义的宝剑而来，视一切险阻诱惑为无物，相信在法律面前人人平等，惟有客观事实才是最高的权威，维护基本人权，追求公平正义，为民护权，为国护法。实务中，刑辩律师应在会见时协调好被告人自认，通过非法的具体硬伤，逐个证据的排除，抓住辩护要点发表意见的过程，多用法官适宜的语言如最高法领导讲话、最高法法官论文、指导案例等，争取法官和媒体的同盟作用，准备多套方案，穷尽救济手段，发挥本土律师与异域律师联合优势，在对抗与妥协中寻求平衡，对于判决结果应超然些，借鉴美国的诉辩交易制度，为被告人争取无罪、重罪轻判、多罪减少、数额减少，从而刑罚降低，最大限度维护委托人的利益。中国特色的司法体制下非法证据排除规则在侦查、起诉、审判三阶段中均可启动，其中，在侦查阶段要全程同步录音录像，需明确非法证据认定标准与瑕疵证据的区别，律师的阅卷组合比对技巧、对入所体检表的关注、侦查机关的情况说明质证技巧、律师辩护的风险及防范意识等都需加强。

作为执业律师，作为企业的常年法律顾问，我深深体会到民营企业应擎刑法之剑保护自己，识刑法之道远离危地。首先，在我代理的反担保追偿民事与刑事交叉案中悟出民营企业应善于运用刑法武器保护自己。现实中一旦自己的合法权益受到侵害，往往只想到通过民事诉讼的法律途径去解决，而没有意识到有时候自己受到的是犯罪行为的侵害，必须用刑法武器来保护自己，通过民事诉讼的法律途径去解决不仅使自己在维权的道路上费时费力而效果不彰，更重要的是间接地帮助犯罪分子逃脱了刑罚的惩罚。其次，在我代理的职务侵占案、侵犯商业秘密案、盗窃案中悟出民营企业在不断完善企业内部管理制度、加强企业内部监督的同时，更应善于运用刑法武器惩治害群之马，运用刑法武器来加强内部管理。最后，在我代理的逃税行政与刑事交叉案、抽逃出资罪、行贿罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等案中悟出民营企业必须明了刑法的底线，罪刑法定原则昭示着刑法明文规定着罪与非罪的界限，避免踏入刑法雷区。