一、双方协商解除的法律风险

1、未签订书面解除协议；

双方协商解除劳动合同的，不论是用人单位还是劳动者都可以提出。但如果是用人单位提出的，用人单位应向劳动者支付相应的经济补偿金；如果是劳动者提出的，用人单位则不需支付经济补偿金。

但无论是哪方提出解除，用人单位都应签订劳动合同解除协议，用书面的形式将协商内容确定下来。一则规范用人单位人事管理程序，二则防止个别劳动者恶意仲裁（诉讼）。当然如果用人单位能够做到在与劳动者协商解除合同的过程中让劳动者主动申请辞职，确认解除劳动合同是由劳动者本人率先提出的，这样用人单位就会节省相应的经济补偿金。当然，这样对劳动者来说是不公平的。

2、解除协议内容违法；

在劳动合同解除协议中，其内容条款不得违法法律强制性规定。比如约定劳动者在用人单位不支付相关费用的情况下的竞业禁止，这样的规定由于违反了法律强制性规定而归于无效，如果给劳动者造成损失，用人单位还要赔偿劳动者的全部损失。

二、用人单位单方解除的风险；

1、超过试用期解除合同；

依据《劳动合同法》第39条第一款第（一）项：在试用期间被证明不符合录用条件的。必须是在法定期限内做出是否符合录用条件的决定，超过法定试用期就不能以员工不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

2、试用期内无正当理由解除劳动合同

劳动法规定：在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以不用提前通知随时解除合同。但用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件，这就要求用人单位在录用员工时要做好工课，将招聘时的录用标准或条件明确并证据化。如在发布的招聘简章、招聘信息中应明确录用标准和和条件并由员工在入职时签字确认；在试用期届满前对员工考核评价的证据收集、保存等等。

3、用人单位引用“缺陷”规章制度解除劳动合同；

《劳动合同法》第39条第一款第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。

用人单位可以单方解除劳动合同的最主要依据是“劳动者严重违反用人单位的规章制度。”

实务中，仲裁庭（法院）裁审要求“规章制度”制订程序要合法，内容要合法、合理。劳动者严重违反规章制度的举证责任也要由用人单位来承担。也就是说用人单位要想依“劳动者严重违反用人单位的规章制度”来单方解除劳动合同，应同时满足三个要件：

（1）规章制度制订程序合法；

（2）规章制度内容合法合理；

（3）劳动者严重违反。三者缺一不可。

根据以上三个条件，这就要求用人单位在以下方面作好法律风险预防工作：

（1）在制订规章制度时确保规章内容合法、程序合法，同时要经过公示程序并确保劳动者对规章制度业已了解、学习。

（2）要使规章制度具有可操作性，要将“严重违反”例举、量化。

（3）要收集、保存劳动者严重违反规章制度的凭证。比如：让劳动者本人出具检讨书等等。

4、用人单位滥用“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”；

《劳动合同法》第39条第一款第（三）项规定：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，有的用人单位为了尽快与劳动者解除劳动合同，往往夸大劳动者对公司的损害行为，任意适用此条款，从而引发劳动争议纠纷走上仲裁（法庭）庭。

用人单位如选择适用此条款来解除劳动合同，应当对“严重失职、营私舞弊、重大损失”做出明确的界定，通过规章制度等文件来确定哪些情况为严重失职，营私舞弊；造成多大损失算是“重大损失”。同时要对劳动者的上述行为进行证据收集与保存。这样就会将风险降低！

5、用人单位对劳动者“一女二夫”行为举证不能。

《劳动合同法》第39条第一款第（四）项规定：劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其接触劳动合同。

由此条款可以看出：用人单位要适用此条款解除劳动合同，应满足以下任一条件：

（1）劳动者兼职并对本单位工作造成严重影响；

（2）如未造成严重影响，经用人单位提出且不改正的。

本条在实践中具体操作是有一定难度的，如果用人单位不懂相关操作程序，不注意收集保存相关证据，是很难适用本条款来解除劳动合同的。用人单位要选择此条款就要从长远出发，从以下几个方面加以防范：

（1）在规章制度中规定不允许兼职；

（2）对兼职行为核查并保存相关证据；

（3）对因兼职严重影响本单位工作任务收集、保存证据。

（4）用人单位无法举证就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响时，及时送达改正通知并收集、保存相关证据。

6、用人单位对被胁迫或被欺诈或被乘人之危签订劳动合同举证不能。

如果劳动合同是在被劳动者胁迫或欺诈或劳动者乘人之危的情况下签订的，用人单位可以解除劳动合同。比如劳动者使用暴力或提供虚假的学历证明、身份证件等。作为用人单位要想解除劳动合同，需保留劳动者采用胁迫手段的证据如录音、录像、证人证言等；保留劳动者所提交的资料，同时还要证明该资料不具备真实性。

7、用人单位对劳动者“被追究刑事责任”划分不明；

劳动者在合同履行期间，如果被追究刑事责任，用人单位可以解除劳动合同。但是实践中有的用人单位对“刑事责任”的划分不明确，把“非刑事责任”认定为“刑事责任”。

实践中常常出现用人单位对被劳教、被刑事拘留、被行政拘留以及被人民检察院作出不予起诉决定的劳动者，适用“被追究刑事责任”条款而与劳动者解除劳动合同的情况，实际上用人单位的这种做法是错误的，是没有法律依据的。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第29条的规定，“刑事责任”一般是指以下三种情形：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚的；（3）被人民法院免予刑事处罚的。除以上三种情形外，其他情况均不得被认定“被追究刑事责任”。

8、用人单位对劳动者无过错解除合同情形举证不能；

《劳动合同法》第40条规定：劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

实践中，有的用人单位对以上三种情形把握不准备且证据不足以证明劳动者符合上述情形，从而导致被认定非法解除劳动合同，使用人单位蒙受更大的损失。

作为用人单位，如果想适用以上条款解除劳动合同，需从以下方面做好工作：

（1）掌握劳动者患病或非因公受伤证据、不能从事原工作的证据、不能从事用人单位另行安排工作的证据，如诊断证明、考核记录等；

（2）掌握劳动者不能胜任工作的证据，且用人单位培训（或调整工作）仍不能胜任工作的证据，如考评记录、培训记录、调岗记录等；

（3）掌握因客观原因致合同无法履行且与劳动者协商无法达成致的证据，如相关录音或协商笔录或备忘录等等。

用人单位基于以上三种情形解除劳动合同时，应注意以下事项：

（1）应提前三十日通知劳动者或多支付一个月工资；

（2）支付经济补偿金。

9、用人单位错用无过错解除劳动合同情形。

某些特殊劳动主体在没有过错的情况下，是不能解除劳动合同的。

《劳动合同法》第42条：劳动者有下列情形之一的，不得适用无过错解除条款：

（1）有职业病风险的劳动者未进行职业健康检查，或者疑似职业病在诊断或观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

以上几种特殊的劳动者，是不能适用无过错条款来解除劳动合同的，用人单位如果适用无过错解除条款，则会构成违法解除劳动合同，是要支付赔偿金的。

针对这种情形，如果用人单位想解除劳动可以引用过错条款，劳动者具备相应过错的用人单位可以解除劳动合同。

10、用人单位解除劳动合同时送达“解除通知书”不合法。

在解除劳动合同的实务中，有很多用人单位不注重“解除劳动合同通知书送达”的重要性。相当多的用人单位口头解除，根本谈不上“解除通知书送达”。如果劳动者因用人单位的送达而没有收到或收到了用人单位没有办法证明劳动者收到，就起不到劳动合同解除的法律效力了。如用人单位因为送达解除劳动合同通知书不合法而被认定为非法解除劳动合同，用人单位就要为此支付经济赔偿金。

用人单位如何防范此类风险的发生呢？

（1）签订劳动合同时确定劳动者的送达地址（劳动者住址或邮箱等）；

（2）邮寄送达到合同约定地址；

（3）如不能有效送达约定地址应公告送达。

《劳动合同法》第三十六条