利用职务的便利侵吞公共财产不一定属于贪污罪。
首先,能犯贪污罪的行为人必须是国家工作人员。
国家工作人员的本质是从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。例如国有公司的董事、经理、监事、国有企业的会计、出纳等。
如果只是在普通性质的公司、企业上班的,职工的工作性质并不能认定为从事公务,即使是利用职务的便利占有了公共财产,也不能认定为贪污罪,可能成立职务侵占罪或者是挪用公款罪。
其次,构成贪污罪须是主观上利用了职务上的便利。
意味着被非法占有的财产原先就是处于行为人的管理和控制之下,就不同于诈骗、盗窃等财产犯罪,是贪污罪的重要特征之一。
当然,若是受到胁迫或者欺骗利用了职务上的便利导致公共财产受损的,也不构成贪污罪。只能是主观故意,过失也不构成此罪。
而利用职务上的便利侵吞只是最常见的一种方式,比如,将自己管理的公共财产扣留,转让,私自用掉等等。除了侵吞这种方式外,窃取、骗取、利用回扣非法占有公款、利用合同非法占有公款、间接贪污等等,也可能涉嫌贪污罪。
最后,具备了贪污罪的构成要件,如果贪污的数额较小,情节轻微的,通常也不能以贪污罪定罪处罚,而是给行为人相应的纪律处分,一般贪污的数额要达到5千元,涉嫌贪污罪,多次贪污的数额可以累计。一旦涉嫌贪污罪,处罚都是较重的,建议委托律师,争取能最大限度地减轻责任。
一、刑辨师的辩护技巧有:
1、在犯罪的主体方面
要审查行为人所在国有公司、企业是否为国有独资,贪污罪中所指的国有公司、企业不包括国有控股公司、参股公司,也不包括集体企业。人民团体是否为国有设立的,非国有人民团体的工作人员也不能成为贪污罪的犯罪主体。对于国有控股、参股公司,部分可能成为贪污罪的主体,也有部分不能成为贪污罪的主体,如果是国家机关、事业单位委派到上述公司的,则可成为贪污罪的主体,如果不是国家机关、事业单位委派的,则不能成为贪污罪的主体,也就是说如果不是委派的,这类人贪污,只能认定为职务侵占,而不能认定为贪污犯罪。
2、在犯罪的客观方面
要审查是否利用了职务上的便利。这里的职务之便必须是行为人职务形成的关系,否则不属于利用职务之便。因此,利用工作关系,朋友、同学、亲友、战友关系等则不属于利用职务之便。
在犯罪手段上,必须是采取侵吞、窃取、骗取等别人不知晓的手段,贪污罪的犯罪表现与盗窃基本一致,主要表现为采取秘密的、不被人知的行为。如果是采取别人知道的行为,则不构成贪污罪,而构成挪用公款罪,挪用公款罪的量刑幅度要比贪污罪的量刑幅度低很多。
3、在犯罪的主观方面
要审查行为人的占有目的是否为永久的占有,这一点要从占有的时间间隔、占有的目的、占有的方式以及占有后的表现等因素综合考察后进行判断。如果不具有永久的占有目的,则也不能认定为贪污罪。
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