行为人获取了他人的商业秘密，但尚未投入生产，是否可以认为构成侵犯商业秘密罪，司法实践中存在不同见解。

一种观点认为，重大损失是指被害人所遭受的实际、直接的经济损失，而不是可能遭受的损失。在侵害人已将商业秘密泄露给他人，但他人尚未实际使用的情形下，侵害人的行为谈不上给权利人造成重大损失。权利有受到侵害的危险，不等于权利事实上受到损害。实践中采用成本法进行损失评估不够科学，其原因在于：

1、一是商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。商业秘密是无形的，不是一个实体，侵害人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用，所以将技术秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。

2、二是在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵害人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值；如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天后内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。

3、三是将商业秘密自身价值等同于侵害人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪，而这样的理解，有违罪刑法定原则的嫌疑。

一、商业秘密的规定

我国刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由此说明，我国法律对于区别商业秘密民事侵权与构成侵犯商业秘密罪的重要界线是以造成了重大损失为判定标准。

反不正当竞争法中规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。

二、商业机密的特点

1、非公开性。商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。

2、非排他性。商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，其就与第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

3、利益相关。能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。

4、期限保护。商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，可能超过专利受保护的期限。