【出处】《清华法学》2010年第4期【摘要】保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质，我国保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴，但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。【关键词】保险代位权；功能；性质；适用范围【写作年份】2010年【正文】三、保险代位权的适用范围旧《保险法》第68条改为新《保险法》第46条，否定人身保险适用保险代位权的内容并无变化。针对保险代位权的适用范围，我国保险立法者的固执与保险法学者的抨击形成尖锐的对立。笔者不禁想问，保险代位权在中国的实践就真的只是简单的没有得到有效实施，且可实施的范围过窄吗？（一）扩展与退缩：保险代位权适用范围之争对于保险代位权的适用范围，在德国《保险契约法》中，基于第86条关于保险代位权的规定位于第二章“损失保险”，[1]一般认为它只适用于损失保险（schadensversicherng），而不适用于定额给付的人身保险（smmenversichrng）。其理由在于损失保险中，保险人给付义务的范围是以一个具体的损失为指南的，在这种情况下，被保险人仅仅是就其实际遭受的损失得到填补。而在定额给付的人身保险中，保险人的给付义务并不取决于被保险人实际遭受的损失，而是取决于一个在保险合同中所约定的固定的保险金。[2]然而在人身保险的另一些合同种类中，保险人给付义务的范围取决于被保险人具体数目的损失。[3]比如第192条第1款至第3款规定的医疗费用保险（krankheitkostenversicherng）和第194条第1款第1项中的私人护理费用保险（privatepflegekostenversicherng）。对于这些险种，根据第194条第1款第1项的规定，只要这些险种中保险人的给付义务是按照损失保险的基本原则，即给付义务的范围以一个具体的损失为指南来确定的，第86条的代位权就可以适用。但是对于在第192条第S款中规定的Krankentagegeld（即对因疾病而遭受收人损失的补偿），和第192条第4款中的Krankenhastagegeld（即对法定医疗保险人所不予承担的，由于接受主治医生治疗和使用单人或双人病房而产生的额外费用的补偿），因为都是对某种损失种类的一概弥补（即数目不取决于实际损失或开销的大小），则不适用代位权，被保险人对于损害责任人的损害赔偿请求权仍保留在其本人那里。[4]可见，德国学者基本都认为，人身保险仍可进一步区分为补偿性人身保险和给付性人身保险。对于补偿性人身保险而言，完全可能适用保险代位权。[5]英美法的主流看法基本上与德国法一致，即判断不同种类的保险合同是否适用保险代位权的主要依据在于该保险合同是否属于补偿性合同。[6]财产保险和责任保险具有很强的补偿性质，一般允许保险代位权的适用。寿险则因明显不具备补偿性而不存在保险代位权。至于处于两者之间的意外伤害保险和健康保险等，则依据不同的法院对各类保险是否具有补偿性的认定来判断。[7]在通说的做法外，美国学说和实务存在另两种彼此截然相反的态度。英美法在法定代位权之外，还承认约定代位权，这也就是间接认可了当事人之间通过保险合同条款的约定来扩展保险代位权的范围。保险公司最初很少关注，其后随着保险应用领域的日益扩大导致不少情况下的医疗和住院费用获得多重赔付。并且某些种类的保险不断升高的损失率和残酷的价格竞争使得保险公司开始寻求某种方式来压缩成本以扭亏为盈。保险代位权在适用范围上的拓展和更为积极效率的行使即是此类方法。于是保险公司不断地通过约定方式将保险代位权在人身保险的险种中扩展。[8]一些学者也认为，保险代位权可以适用于任何种类的保险，这其中包括人寿保险。[9]其理由在于，“补偿性合同”和“给付性合同”概念本身具有一定的模糊性，以此作为区分方式具有内在缺陷。另一种精确程度更高的方式是将各种具体的保险合同分别归类为能与不能适用保险代位权。但对一些边缘性保险很难确定。比如对于一些定值海上或火灾保险，尤其是那些通过合同估价条款刻意将保险价值低定的海上保险，能否适用保险代位权值得商榷。更何况，哪怕对于绝大多数种类的保险而言，其结果仅仅看起来是清楚的。尽管财产比生命或身体更易于用金钱估价，但是人身保险几乎不设计为对难以确定价值的损失的弥补，而是对相应经济损失的补偿。并且潜在的假设是这类保险的补偿与损失之间虽没有精确的等价关系，不过确实是对实际遭受的经济损失的补偿，具有典型的补偿特性。这一点在商业性人寿保险（比如雇主保险）中体现的尤为明显。相反宠物和珍藏油画的损失将远超其经济利益，这又是相应的财产保险所难以完全弥补的。[10]再者，虽然一般认为人身保险中即使从保险人和损害赔偿责任人处皆获得赔偿，也可能不足以满足受害人或其利益承受人的需要。但是事实上在医疗或住院费用保险中可能不仅足够还重复补偿。如在美国受工伤的工人不仅受劳工赔偿法保护，还受医疗住院服务计划或商业保险的补偿，甚至可能从有清偿能力或有保险的侵权人处获得赔偿。在类似情况下，被保险人很可能获得对精神损害的充足补偿，并得到对经济损失的重复赔偿。[11]保险代位权适用范围的扩展可以消除重复赔偿。