（一）《公司法》的新变化

在公司治理中，由于所有权与经营权的分离，现代公司由股东会中心主义转到了董事会中心主义。由此，在公司内部侵犯公司权利的最大威胁便成了董事、经理等公司实际控制人。如何保护中小股东和其他利益相关人股东诉讼作为公司法保护股东权益的一项重要制度，历经近三百年的发展与完善，迄今已被各国公司法普遍接受。股东诉讼一般被分为直接诉讼（DirectAction，Individ

alAction）与派生诉讼（DerivativeAction）。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指当董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。〔2〕

理论界普遍认为，我国也已经建立了股东诉讼。新《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。其中，第152条的规定符合股东代表诉讼的特征，而第153条符合股东直接诉讼的特征。

仅仅两个条文，但是它凝聚着理论界和实务界对目前公司治理救济机制多年法律空白的反思与回应。旧的《公司法》虽然规定了公司相关人员给公司、股东造成损害应付赔偿责任，但那种规定更像是口号式的宣言书，没有相应的程序、步骤的规定。客观的说，1993年制定旧《公司法》的时候，我国正处在由计划经济向市场经济转型的探索时期，不仅立法技术显得幼稚，而且社会实践也未积累起适合我国实际的公司治理模式。特别是商法这样一类规范市场、调整商事活动的法律，无论是主体法还是行为法都缺少相应的本土资源，于是国外的法律规定便成了我国制定法律时唯一且仅有的参考依据。法律的移植过程总是不可避免的要产生排异反应，随着我国经济活动的日益增加，经济纠纷亦随之涌现，大量的司法实践为股东诉讼制度的重新构建提供了有益的参考。终于，新《公司法》在肯定股东直接诉讼的同时，增加了股东派生诉讼制度。

（二）两种制度的比较

股东直接诉讼与股东派生诉讼在很多情况下是交叉的，公司控制人的某一行为可能既侵害了公司的权益又侵害了股东本人的权益。但两种制度所要保护的法益毕竟有所不同，对于具体的诉讼，采取哪种策略最适合具体的当事人呢首先我们要对两种制度进行比较分析。两种诉讼的区别在于：

1．实体法的比较

（1）维护的利益不同

股东直接诉讼是为了维护其自身的权利，而股东代表诉讼则针对的是侵犯公司利益的行为。公司实际的控制人（大股东、董事极其高级管理人员等）为了自己的利益，会侵犯到公司本身的利益，但由于公司被其牢牢控制而不可能起诉上述人员，其他股东进行派生诉讼实际上是直接为公司、间接为自己的行为。就损害的范围和程度而言，显然派生诉讼中保护的利益要远远大于股东个人的利益。

（2）实体法律关系的性质不同

股东提起直接诉讼的原因一般在于股东法定的或约定的权利受到了侵犯，这种权利常常是基于违反公司章程的行为，性质上涉及股东与公司之间、股东与股东之间的合同关系。股东提起派生诉讼的原因通常涉及董事信托义务的违反使得公司蒙受损失，所涉及的其实是一种侵权关系。

（3）被告的范围不同

股东直接诉讼的被告范围相对狭小，仅限于股东、董事、经理及员工内部。通常情况下某位股东的股权受损只是其个别的损失。而股东派生诉讼中，虽然立法目的主要针对的是公司实际控制人的侵权行为，但由于此时公司的诉权已由股东代表行使，故凡一切侵犯公司利益的行为均可诉诸法院，包括公司以外的第三人。

（4）胜诉后利益的归属不同

股东直接诉讼胜诉后，利益全部归属于股东，而派生诉讼中，胜诉利益归属于公司，股东只能作为股份持有人于其它股东一起分享胜诉后的利益。

2．程序法的比较

（1）诉权产生的原因不同

股东直接诉讼中股东的诉权来自股东的实体权利，是直接诉权，而股东派生诉讼的诉权是从公司的诉权中派生而来。在派生诉讼中，只有当公司怠于行使诉权的时候，股东才能以自己名义起诉。

（2）诉讼中的当事人的地位不同

在直接诉讼中股东为原告，控股股东或董事为被告，各自享有不同的诉讼权利，这于一般意义上的诉讼构造没有差异。而派生诉讼则不同，一般可以被看做一个双重诉讼，即由公司对造成公司损害的第三人提起损害赔偿或其他补偿的诉讼和原告股东基于公平对公司提起诉讼，要求法院发布命令迫使公司提起前述诉讼的诉讼合并而成。比较各国立法例，股东派生诉讼中公司的地位略有不同：〔3〕在英美法系中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的。并且公司是诉讼中不可或缺的一方当事人。而日本商法则规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼。

（3）程序法上的限制不同

直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不附加条件。而在派生诉讼中为了防止股东敲竹杠诉讼而滥用诉权，一般都要求告股东拥有合符法定条件的股份、提供了适当的费用担保或达到一定持股时间。如，我国新《公司法》规定连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才可行使公司的派生诉权，并且要穷尽公司内部救济。

浅议公司股东直接诉讼与代表诉讼的区别

公司股东直接诉讼和代表诉讼是新公司法的亮点之一，在维护公司及股东个人合法权利的方面产生了重要影响，对公司法的实践具有重大意义。下面仅对这两项制度进行一下简单的分析。

一、概念及法律依据

1．公司股东直接诉讼

股东直接诉讼是指当股东的利益遭受侵害时，股东可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿，诉讼结果也由股东自己直接承担。这是法律直接赋予股东个人的权利。

《公司法》第l53条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

2．公司股东代表诉讼

股东代表诉讼，是指当公司权利受到损害，且公司未追究侵害股东利益人的法律责任时，由股东代表公司对侵害人提出诉讼。

《公司法》第l52条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

《证券法》第47条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

二、二者在公司法实践中的作用

1．公司股东直接诉讼：强化了对董事及高管人员违反其义务后民事责任的追究，赋予了股东为自己利益的直接诉讼权，加强了事后救济，是保护投资者利益的有效措施。

2．股东代表诉讼：在于股东能在特定情形下直接代表公司进行诉讼，不仅要使公司的损害能够得到补偿或追偿，更要鞭策和警示潜在的侵权人，抑制违法行为。当公司利益受到侵权时，许多情况下投资者的权利并没有直接受到侵犯，投资者不能直接对这类违法行为提起诉讼，只能由公司来提起诉讼。但是，当公司的加害人是公司的董事、监事、高级管理人员或者控制公司的大股东时，期望公司管理层起诉加害人，实际就是要求上述人员自己起诉自己。在实践中，董事会等肆意豁免上述人员对公司应承担的赔偿责任、怠于起诉的情况屡见不鲜。股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益遭受这种侵害时，其利益必然会间接受到损害。股东代表诉讼正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害而设立的。

三、股东直接诉讼与代表诉讼的区别

在公司运作过程中，当股东的利益受到侵害时，可以通过以上两种诉讼途径的补救措施来保护其在公司的利益。在法律上对这两种诉讼进行严格的划分不仅具有理论上的意义，而且还具有重要的实践意义。一般来说，股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别主要表现在：

1、产生原因不同。股东代表诉讼是股东因公司本身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名义提起诉讼；而股东直接诉讼的起因则是因为股东个人权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。

2、诉讼性质不同。股东代表诉讼提起权是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，应为共益权；而股东直接诉讼是股东为了自己的利益而提起的诉讼，即便该种诉讼成功，股东通过该种诉讼所取得的利益亦不归于公司。因而，该诉权从本质上说是一种自益权。

3、诉权根据不同。股东直接诉讼权源于股东作为股份所有者即公司出资人；股东代表诉讼权源于股东既作为公司出资人又作为公司代表人，且这两种身份缺一不可。

4、主体资格不同。《公司法》对提出代表诉讼的主体资格作了限制，以保证在维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益；而在股东直接起诉中只要股东权利收到侵害都可以直接提起诉讼。

5、诉讼程序不同。《公司法》同时也对股东代表诉讼设立了前置程序限制。只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究的情况下，才进行代表诉讼；而在股东直接起诉中，当股东的利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼。

6、诉讼目的不同。在股东代表诉讼中，虽然公司和股东个人都是侵害行为的受害者，但公司是直接受害者，股东个人是间接受害者，原告股东提起诉权的目的是为了公司的利益，但也间接地维护了自己的利益；而在股东直接诉讼中，股东个人是侵害行为的直接受害者，原告股东行使诉权的目的是纯粹为了自身的利益，而非整个公司的利益。

7、诉讼归属不同。在股东代表诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则属于公司，即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是互相分离的。因此，即使原告股东在代表诉讼中胜诉，则胜诉的利益应当归于公司，而非原告股东。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对于公司产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼，公司的机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉讼；而在股东直接诉讼中，原告股东所享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论原告股东胜诉抑或败诉，一切利益和不利益均归属于原告股东，而非其所持股份的公司。